دانلود پایان نامه حقوق : غیرممکن شدن اجرای تعهد و شخص ثالث

بند ۲ ماده ۷۹ کنوانسیون ، موردی را پیش بینی می کند که عدم اجرای تعهد به شخص ثالثی منسوب باشد:

” اگر قصور طرف ناشی از قصور شخصی ثالثی باشد که برای اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد او را بکار گرفته است، طرف مزبور تنها در صورتی از مسئولیت معاف میباشد که:

الف) به موجب بند پیشین، از مسئولیت معاف باشد؛ و

ب) متصدی انجام تعهد از جانب او نیز، در صورت اعمال مقررات بند پیشین بر او، از مسئولیت مبری باشد.”

همانطور که غالب نویسندگان اشاره می کنند، علاوه بر طرفین قرارداد سه گروه اشخاص در اجرای تعهد سهیم اند:

اول- کارکنان طرفین یعنی کسانی که اعمال آنها منسوب به طرفین قرارداد بوده و مجری دستورات آنها هستند.

دوم- کسانی که به موجب قراردادی که با یکی از طرفین بسته اند مقدمات کلی و اولیه انجام امور تجارتی وی را فراهم می آورند[۱].

سوم- کسانی که در بند ۲ ماده ۷۹ از آنها نام برده شده است. این افراد مقاطعه کار جزء[۲] هستند و در واقع بخشی از اجرای تعهد را به عهده دارند مثل متصدی حمل و نقل. تفاوت این عده با گروه دوم این است که بعد از انعقاد قرارداد میان بایع و مشتری یعنی طرفین اصلی قرارداد و به منظور اجرای همان قرارداد اجیر شده اند، در حالی که اشخاص گروه دوم از قبل و به گونه مستقل برای پیشبرد فعالیت های معمول تاجر با وی طرف هستند. هر یک از طرفین اصولاً حق دارد سه دسته اشخاص فوق را استخدام نماید. اگر از برخی استثنائات صرف نظر کنیم می توان گفت گروه اول غالباً اشخاص طبیعی هستند اما دو گروه دیگر را عمدتاً اشخاص حقوقی و مؤسسات تشکیل می دهند.

در تفسیر بند مذکور برخی از نویسندگان گفته­اند که معافیت مقرر در قسمت الف ناظر به “انتخاب صحیح شخص ثالث” است. یعنی مقصود آن است که طرف استخدام کننده می­باید فرد مناسبی برای اجرای آن بخش از قرارداد انتخاب کرده باشد. بعضی دیگر با این تفسیر مخالفند. به عقیده ایشان وقتی که شرایط معافیت شخص ثالث جمع باشد، دیگر لزومی ندارد از نحوه انتخاب وی بحث کنیم. برعکس ، هرگاه شرایط معافیت شخص ثالث وجود ندارد، انتخاب صحیح هم به طرف قرارداد کمکی نمی کند. ایشان معتقدند تفسیر قسمت الف به نحوی که با تمسک به تعهد انتخاب صحیح شخص ثالث، می خواهد اعمال شخص ثالث را به طرف استخدام کننده نسبت دهد، به نتایج نامعقول منتهی می شود.

به نظر نویسندگان اخیر هرگاه نقض قرارداد منحصراً منسوب به شخص ثالث باشد، دیگر قسمت الف موضوعیت نخواهد داشت.[۳]

از طرف دیگر، اگر کالای موضوع قرارداد در جریان حمل و قبل از انتقال ریسک فرضاً در نتیجه طوفان تلف شود، معافیت فروشنده از مسئولیت محرز است حتی اگر متصدی حمل را به شیوه درستی انتخاب نکرده باشد.

به نظر میرسد قسمت الف ناظر به انتخاب صحیح است. کنوانسیون با وضع این قسمت خواسته است تا در صورت تقصیر ثالث امکان سرایت این تقصیر به طرف قرارداد را گوشزد کرده باشد. در غیر این صورت لزومی نداشت که یکبار دیگر مفاد بند اول را در اینجا نیز تکرار کند. بنابراین علاوه بر اینکه طرف قرارداد باید در مورد عدم اجرای تعهد شخصاً معاف باشد، لازم است که در انتخاب مقاطعه کار جزء نیز قصوری مرتکب نشده باشد. در حقیقت کنوانسیون برای طرف مقابل که از عدم اجرا زیان دیده است این حق را قائل شده که در صورت احراز چنین قصوری بتواند به کارفرما هم رجوع کند.

قسمت ب شرط دیگری هم برای معافیت اجیر کننده افزوده است مبنی بر اینکه فرد اجیر شونده باید به موجب بند ۱ از مسئولیت مبری باشد. به این ترتیب برای معافیت طرفین قراردادهای شرایط مندرج در بند ۱ ماده ۷۹ کافی نیست. باید خاطرنشان ساخت که شرایط معافیت مقرر در قسمت ب بند ۲ ، صرف نظر از اینکه مقررات کنوانسیون بر روابط طرف استخدام کننده و شخص ثالث حکمفرماست یا نه، برای احراز عدم مسئولیت لحاظ می شود.[۴]

بطورکلی، در صورتی که فروشنده، به نحوی شخص ثالثی را درگیر اجرای تعهدات خود نماید، مثلاً تولید کالایی را که به فروش رسانیده به شخص ثالثی به عنوان تولیدکننده واگذار کرده باشد و بعد به علتی شخص ثالث نتواند تعهد خود را انجام دهد و در نتیجه فروشنده نیز قادر به تحویل کالا به خریدار نباشد، براساس بند دوم ماده ۷۹ کنوانسیون در صورتی که فروشنده بتواند اثبات نماید که عدم انجام تعهدات شخص ثالث به علتی که خارج از اقتدار و کنترل او بوده (یعنی اقدام شخص ثالث برای فروشنده حکم قوه قاهره را داشته است) مسئولیتی در مقابل خریدار نخواهد داشت. البته این حکم مشروط بر این است که تمام شرایطی که در بند ۱ برای رفع مسئولیت فروشنده آمده در مورد شخص ثالث نیز محقق میشود؛ یعنی شخص ثالث نیز در نتیجه قوه قاهره تعهد خود را انجام نداده باشد. هرگاه به رغم وجود شرایط معافیت از مسئولیت برای شخص ثالث، اقدام او برای فروشنده در حکم قوه قاهره نباشد (شرایط آن را نداشته باشد) ، فروشنده در برابر خریدار مسئول است، و شخص ثالث مسئول نیست. به عبارت دیگر طرف اصلی قرارداد باید ثابت نماید که اقدام شخص ثالث واجد کلیه شرایط لازم جهت معافیت از مسئولیت او بوده است؛ در غیر این صورت فرض بر این خواهد بود که مانع غیرقابل پیش بینی و خارج از کنترل او نبوده است.[۵]

اگر ثابت شود که سبب عدم اجرای تعهد، خارج از کنترل شخص ثالث نبوده، فروشنده در مقابل خریدار مسئول خسارات بوده و خود نیز می تواند برای جبران این پرداختهایش به شخص ثالث مراجعه کند. این مسئولیت فروشنده نه تنها در مورد کالای تحویل نشده است بلکه ممکن است خسارات تبعی که در اثر تحویل با تأخیر کالا به خریدار وارد می گردد، مثل توقف در تولیدات کارخانه خریدار، را نیز دربر گیرد(ماده ۷۴ کنوانسیون)[۶]. در مسئولیت فروشنده و شخص ثالث تفاوتی نمی کند که فروشنده شخص ثالث را برای تولید بخشی و یا تمام محصول فروخته شده به کار گیرد، یا اینکه تهیه و تحویل کالا به خریدار را بر عهده او گذارده باشد؛ [۷] در هر حال به هیچ وجه نمی توان خریدار را به شخص ثالث ارجاع داد چرا که وی قراردادی با شخص ثالث نداشته و جبران خساراتش از این طریق ناممکن است.

موضوع مسئولیت شخص ثالث در مورد عدم انجام تعهد در مقابل فروشنده، مندرج در بند ۲ ماده ۷۹ کنوانسیون، سابقه ای در Ulis نداشته و با پیشنهاد گروه کاری آنسیترال به متن کنوانسیون افزوده شده است.

ج- غیر ممکن شدن اجرای تعهد و قصور متعهدله

مطابق ماده ۸۰ کنوانسیون هرگاه عدم اجرای تعهدات قراردادی یک طرف قرارداد ناشی از فعل یا ترک فعل طرف مقابل باشد، متضرر نمی تواند به قصور طرف استناد کند و این به معنای معافیت آن طرف از مسئولیت قراردادی است برای اینکه این معافیت تحقق یابد، باید عدم انجام تعهد در اثر فعل یا ترک فعل خود متعهدله باشد و به اصطلاح رابطه سببیّت وجود داشته باشد و لازم نیست که وی مرتکب تقصیر هم شده باشد، بلکه صرف وجود رابطه سببیّت کافی است؛ مثلاً فروشنده به دلیل خودداری مشتری از انجام تعهدات لازم برای قبض کالا(مطابق ماده ۶۵ کنوانسیون) قادر به اجرای تعهد خود در تسلیم کالا نباشد. لذا میتوان چنین نتیجه گرفت که از باب مسئولیت، متعهدی که بدلیل قصور متعهدله قادر به انجام تعهد نیست، در مقابل وی برائت ذمه دارد. نیز باید اشاره کرد که وفق این ماده فعل یا ترک فعل متعهدله، هردو ممکن است سبب ایجاد مانع برای انجام تعهد متعهد گردد که از حیث تعیین لزوم فعل یا ترک فعل متعهدله بسته به روابط فی مابین دارد. بدیهی است وقوع شرایط مندرج در بند ۱ ماده ۷۹ کنوانسیون در این مورد نیز باید اثبات گردد.[۸]

مبحث دوم: تعلیق اجرای تعهد

اگر مدت زمان وجود مانع محدود و کوتاه باشد و پس از مدت کوتاهی (مثلاً یک ماه) مانع رفع گردد، این سؤال مطرح می شود که آیا فروشنده پس از رفع مانع باز هم موظف به اجرای تعهدات خویش می­باشد؟ همچنین آیا خریدار هم موظف به پذیرش اجرای تعهد پس از رفع مانع می باشد یا خیر؟ بند ۳ ماده ۷۹ مقرر می دارد:

” معافیت مقرر در این ماده ظرف مدتی که حادثه جریان دارد، واجد اثر خواهد بود.”

بنابراین اگر حادثه اجرای تعهد را برای همیشه غیرممکن سازد، متعهد نیز به طور کلی معاف خواهد شد. اما بند ۳ ماده ۷۹ ناظر به زمانی است که اجرای تعهد به خاطر وجود مانع تنها به تأخیر افتد. در این صورت معافیت نیز موقتی است و فقط در همان دوره ای که مانع موجود است، جاری می شود. با زوال مانع، التزام متعهد نیز بازگشته و از این پس در قبال عدم انجام قرارداد مسئول پرداخت خسارت خواهد بود. با وجود آنچه گفته شد، این احتمال نیز وجود دارد که تأخیر نقض اساسی محسوب شده و طرف مقابل به استناد بند ۵ تقاضای حق فسخ کند.

براساس این بند دو طرف پس از وقوع مانع وفق ماده ۷۹ کنوانسیون، می توانند غیر از مطالبه خسارت ، هر حق دیگری را که مقررات کنوانسیون به ایشان داده اعمال کنند، بر این اساس اگر خریدار پس از وقوع تعذر اجرای تعهدات فروشنده تمایلی به ادامه قرارداد نداشت، الزامی به صبر کردن برای دریافت کالا ندارد و می تواند نسبت به فسخ آن اقدام نماید(ماده.۴۹ کنوانسیون)[۹]، مشروط بر اینکه توقف اجرای تعهد یک نقض اساسی محسوب شود(ماده ۲۵ کنوانسیون)[۱۰]. اگر خریدار قرارداد را فسخ کرد و به فروشنده هم اطلاع داد، دیگر فروشنده نمی تواند پس از رفع مانع نسبت به اجرای تعهدات خویش و تسلیم کالا به خریدار اقدام کند. بعلاوه دیگر وی مسئول خسارات خریدار نیز نخواهد بود.[۱۱]

مبحث سوم : لزوم اخطار

بند ۴ ماده ۷۹ کنوانسیون بیع بین المللی کالاها مقرر می دارد:

” طرفی که در اجرای تعهد خود قصور می ورزد، مکلف است طی اخطاری وقوع حادثه و آثار آن را بر توانایی خود در اجرای تعهد به آگاهی طرف دیگر برساند چنانچه اخطار وی ظرف مدت متعارفی پس از اینکه به حادثه وقوف یافته وقوف یابد و به طرف دیگر واصل نشود، طرف قاصر مسئول خسارات ناشی از عدم وصول خواهد بود.”

لزوم ارسال اخطار به طرف مقابل را از اصل حسن نیت که اتفاقاً از اصول تفسیری کنوانسیون نیز می باشد میتوان استنباط نمود. هدف این است که از اضرار بیشتر طرف مقابل پیشگیری شده و او در وضعی قرار گیرد که بتواند اقدامات لازم را برای حفظ منافع خویش انجام دهد و تصمیمات لازم را در مورد واکنش مناسب اتخاذ نماید. در خصوص حکم مقرر در بند ۴ ماده ۷۹ ذکر چند نکته ضروری است:

اولاً: به صرف پیش بینی امکان وقوع حادثه، تعهد ارسال اخطار بر عهده فرد قرار نمی­گیرد. این اخطار زمانی واجب است که حدوث مانع در اجرای تعهد محرز و مسلم باشد. بنابراین هرچقدر هم احتمال بروز حادثه شدید باشد، تا زمانی که عرفاً نتوان گفت حتمی الوقوع است نمی­توان طرف قرارداد را مسئول اخطار به طرف مقابل دانست.

ثانیاً: طرفی که وقوع مانع را به دیگری اطلاع می دهد باید نوع مانع و میزان تأثیر آن را بر قرارداد فی ما بین به اطلاع طرف دیگر برساند. مثلاً اینکه مانع مزبور کل قرارداد را تحت تأثیر قرار می دهد و یا تنها اجرای بخشی از آن را ممکن می سازد، و یا اینکه این عدم امکان موقتی است یا برای همیشه مانع اجرای تعهد می شود.

ثالثاً: همانطور که ملاحظه می شود، کنوانسیون در مورد مهلتی که این اخطار باید به طرف مقابل برسد نظریه وصول را پذیرفته است. یعنی حتی اگر اخطار فوراً به طرف دیگر ارسال شده باشد، اما ظرف مدت متعارفی به طرف مقابل واصل نشود، ارسال کننده مسئول خواهد بود، از لحاظ ارتباط با مقررات دیگر کنوانسیون، این حکم با نظریه ای که در مورد ایجاب و قبول پذیرفته شده (ماده ۱۵[۱۲] و بند (۲) ۱۸[۱۳]) هماهنگ و با ماده ۲۷ [۱۴]ناهماهنگ است.

رابعاً: قسمت اخیر بند ۴ که می گوید”طرف قاصر مسئول خسارت ناشی از عدم وصول خواهد بود” قابل توجه است. این بدان معنی است که در صورت خودداری از اطلاع دادن به موقع به طرف مقابل، طرف ممتنع تنها مسئول آن بخش از خسارات است که چنانچه اخطار به موقع واصل می شد امکان جلوگیری از ورود آن وجود داشت. یعنی ممکن است اخطار تنها در کاستن از بخشی از خسارات مؤثر باشد. بنابراین طرف قاصر فقط ضامن خسارات ناشی از عدم اخطار است نه خسارات ناشی از عدم اجرای تعهد.[۱۵]

لذا باید توجه داشت که براساس این بند طرفی که قادر به اجرای تعهدات خود نیست باید طی اخطاری طرف مقابل را مطلع کند، به نحوی که وی فرصت کافی برای انجام اقدامات لازم به منظور جلوگیری از خسارات خویش داشته باشد. تصریح این امر در ماده ۷۹ سبب می­شود که بار مسئولیت عدم اطلاع بر عهده طرف خاطی قرار گیرد و او ضامن خسارات طرف غیرمقصر، ناشی از عدم اجرای تعهد و عدم دادن اخطار شناخته شود. البته به نظر می رسد که اگر چنین تصریحی نیز در کنوانسیون نبود، می­توانستیم آن را از عرف بین الملل و قاعده حسن نیت(ماده (۱) ۷ کنوانسیون) استنباط کنیم. همانطور که اشاره شد این اخطار را باید وقتی ارسال کرد که به طور مسلم وقوع مانع و عدم امکان اجرای تعهد محرز شده باشد و در آن جزئیات امر و نتایج آن ذکر شود.[۱۶]

مبحث چهارم: امکان اجرای بخشی از قرارداد

اگر اجرای بخشی از قرارداد با مانع روبرو شود، مانند این که فروشنده فقط نیمی از کالای موضوع قرارداد را تحویل دهد، علت عدم اجرای بخش باقی مانده هم با ویژگی های مانع مطابقت کند، تکلیف دو طرف چیست؟ آیا ماده ۷۹ کنوانسیون در اینجا نیز قابل اعمال است و می توان فروشنده را از مسئولیت بخش انجام نشده مبری دانست؟ تکلیف خریدار چیست و او چه حقوقی دارد؛ آیا می تواند به علت عدم اجرای بخشی از قرارداد آن را فسخ نماید؟

عدم مسئولیتی که ماده ۷۹ کنوانسیون به آن اشاره دارد مربوط است به عدم اجرای تعهد نسبت به تمام تعهدات قراردادی برای مدت محدودی که مانع وجود دارد و نسبت به بخشی از آن، اشاره ای ندارد. اما در ماده فوق از عبارت “any of his obligations” استفاده شده که می توان از آن معنی تمام و یا بخشی از تعهدات را برداشت نمود. در نتیجه می توان ماده ۷۹ کنوانسیون را به نفع فروشنده در بخش اجرا نشده نیز قابل اعمال دانست؛ به عبارت دیگر ماده ۷۹ کنوانسیون در معنی عام آن در مورد هر نوع تعهد ناشی از قرارداد بیع صادق است. اما اگر به دلیلی شرایط این ماده در موردی قابل اعمال نباشد، می توان با استناد به بند اول ماده ۵۱ کنوانسیون مقررات مواد ۴۶ تا ۵۰ را در مورد بخش اجرانشده، اعمال کرد. برابر ماده ۵۱ اگر فقط بخشی از کالای موضوع قرارداد توسط فروشنده تحویل شد؛ و یا اگر فقط بخشی از کل کالای تحویلی توسط وی منطبق با مشخصات مذکور در قرارداد بود، به خریدار حق داده می شود تا با استناد به مفاد مواد ۴۶ تا ۵۰ درخواست کالای جایگزین نماید، یا قیمت را به نسبت کاهش دهد و یا در صورت ارتکاب نقض اساسی قرارداد توسط فروشنده نسبت به فسخ قرارداد اقدام نماید.

برای خریدار نیز در این موارد این حق وجود دارد که با استناد به بند ۱ ماده ۴۶ کنوانسیون از فروشنده بخواهد که آن بخش از تعهدات خود را که مانعی در راه اجرای آن بوجود نیامده، انجام دهد و اگر وی از این کار خودداری نمود، خریدار، در صورت تحقق نقض اساسی از سوی فروشنده، حق خواهد داشت قرارداد را فسخ و نیز مطالبه خسارت کند(بند الف)(۱) و (ب) ماده. ۶۴ کنوانسیون).[۱۷]

در مورد عدم امکان اجرای بخشی از تعهد، در برخی مواقع خریدار حق خواهد داشت از پذیرش اجرای باقی مانده تعهدات خودداری و بلافاصله قرارداد را فسخ کند، به شرط آنکه عدم اجرای آن بخش از تعهدات فروشنده نقض اساسی قرارداد تلقی گردد(ماده (الف) (۱) ۴۹) ؛ مانند اینکه بخش قابل اجرا با بخش غیرقابل اجرای تعهد چنان ارتباطی داشته باشد که هر یک بدون دیگری برای خریدار غیرقابل استفاده گردد(ماده (۳) ۷۳)[۱۸]).

اگر در مواردی امکان مطالبه خسارت نباشد، امکان استفاده از سایر طرق جبرانی، از قبیل فسخ و استرداد آنچه پرداخت شده، برای متعهدله وجود دارد(ماده.(۵) ۴۹ کنوانسیون). به عنوان مثال اگر فروشنده قبل از تحویل کالای فروخته شده ، با قانونی مواجه شود که صدور این قبیل کالا را ممنوع می نماید، این از موارد فورس ماژور بوده و وی مسئول خسارات نخواهد بود، در مقابل خریدار علاوه بر فسخ قرارداد حق خواهد داشت آنچه را به عنوان ثمن پرداخته ، مسترد دارد(ماده (۳) ۸۱ کنوانسیون).[۱۹]

از مصادیق حقوق مندرج در بند ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون ، که توسل به هر حق دیگر به جز مطالبه خسارت را تجویز می کند، می توان به مطالبه الزام به اجرای تعهد اشاره کرد، اگرچه ممکن است گفته شود چنین تفسیری در غالب موارد با متن ماده ۷۹ که به رفع مسئولیت طرفی که بر اثر وقوع مانع تعهدش را اجرا نمی نماید اشاره دارد، مغایرت داشته و قابل اعتنا نیست. در واقع می توان گفت الزام به اجرای عین قرارداد، در چنین مواردی مشابه الزام به پرداخت خسارت است که امری غیرعادلانه به نظر می آید و با منظور قانونگذار مطابقت ندارد. در مقابل آنچه از این بند قابل استنباط است، اقدامات جبرانی دیگری غیر از الزام به اجرا (مانند فسخ) و برای ترمیم زیان متضرر در موارد خاص است.[۲۰]

 

 

[۱]Suppliers

[۲]Sub-Contractor

[۳]Enderlin Fritz, Dietrich Maskow, International Sales Law, (Oceana Publication, 1998), pp 331-333.

 

[۴] منوچهر توسلی جهرمی، پیشین، صص ۷۹-۸۰

[۵] مرتضی عادل، “قوه قاهره در کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰”، مجله دیدگاه های حقوقی، شماره ۲۱ و ۲۲ ، ۱۳۸۰،  ص ۴۹٫

[۶] ماده ۷۴ کنوانسیون مقرر میدارد:

خسارات ناشی از نقض قرارداد بوسیله یکی از طرفین عبارت است از مبلغی برابر زیان , از جمله عدم النفعی , که طرف دیگر بر اثر نقض متحمل شده است این خسارات نمی تواند از مقدار زیانی که نقض کننده در زمان انعقاد قرارداد و به مدد واقعیات و موضوعاتی که در همان موقع بدانها واقف بوده یا می باید واقف می بوده, به عنوان اثر ممکن الحصول نقض قرارداد پیش بینی کرده یا می باید پیش بینی می کرده است, متجاوز باشد.

[۷] سید حسین صفایی و دیگران، پیشین، ص ۲۴۶٫

[۸]John Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention,( UN press  ۷th  edition, 2001 Boton), p 571.

[۹] ماده ۴۹ کنوانسیون مقرر میدارد:

  • در موارد زیر مشتری می تواند قرارداد را باطل اعلام نماید:

الف .در صورتیکه عدم ایفای هریک از تعهدات بایع بموجب قرارداد یا این کنوانسیون نقض اساسی قرارداد محسوب شود ؛ یا
ب . در صورت عدم تسلیم کالا هرگاه بایع ظرف مدت اضافی که مطابق بند ۱ ماده ۴۷ توسط مشتری تعیین شده است کالا را تسلیم ننماید یا اعلام کند که ظرف مدت مزبور, کالا را تسلیم نخواهد کرد.

  • معهذا در مواردی که بایع کالا را تسلیم نموده باشد, مشتری حق اعلام بطلان قرارداد را از دست خواهد داد مگر اینکه:

الف- در صورت تاخیر تسلیم مشتری ظرف مدت معقولی پس از وقوف به انجام تسلیم اعلام بطلان کند؛

ب- در صورت نقض هریک از تعهدات ( از جانب بایع) جز تاخیر تسلیم ظرف مدت معقولی به شرح ذیل اعلام بطلان نماید:

  1. پس از اینکه نسبت به نقض, اطلاع حاصل نموده یا می باید اطلاع حاصل میکرده است؛
  2. س از انقضای مهلت اضافی که مطابق بند ۱ ماده ۴۷ توسط مشتری تعیین شده است یا پس از اعلام بایع مبنی بر اینکه ظرف مدت مزبور, تعهدات خود را ایفا نخواهد کرد یا
  3. پس از انقضای مهلت اضافی که مطابق بند ۲ ماده ۴۸ توسط بایع تعیین شده است یا پس از اعلام مشتری دایر بر اینکه ایفای تعهد را قبول نخواهد کرد.

[۱۰] ماده ۲۵ کنوانسیون مقرر میدارد:

نقض قرارداد توسط یکی از طرفین هنگامی نقض اساسی محسوب می شود که منجر به ورود چنان خسارتی به طرف دیگر گردد که او را از آنچه استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته است, اساساً محروم کند, مگر اینکه طرفی که مبادرت به نقض قرارداد نموده است چنین نتیجه ای را پیش بینی نمی کرده و یک فرد متعارف همانند او نیز در اوضاع و احوالی مشابه, نمی توانسته است آن امر را پیش بینی کنند.
مقاله - متن کامل - پایان نامه
[۱۱] مرتضی عادل، پیشین، صص ۵۳-۵۵

[۱۲] ماده ۱۵ مقرر میدارد:
۱ . ایجاب از زمان وصول توسط مخاطب ایجاب نافذ می گردد
۲ . ایجاب حتی در صورتیکه به نحو غیر قابل رجوع باشد, قابل انصراف است مشروط بر اینکه اعلام انصراف پیش از وصول ایجاب یا همزمان با آن به اطلاع مخاطب ایجاب برسد.

[۱۳] بند ۲ ماده ۱۸ مقرر میدارد:

قبول ایجاب از لحظه ای که اعلام رضا به ایجاب کننده واصل می گردد, نافذ می شود. هرگاه اعلام رضا ظرف مدتی که ایجاب کننده تعیین نموده یا در صورت عدم تعیین مدت ظرف یک مدت متعارف به وی واصل نگردد, قبول نافذ نخواهد بود. در محاسبه مدت متعارف, به اوضاع و احوال معامله , منجمله به سرعت وسایل ارتباطی مورد استفاده ایجاب کننده توجه لازم معطوف خواهد شد. ایجاب شفاهی باید فوری قبول شود مگر اینکه اوضاع و احوال به نحو دیگری دلالت نماید.

[۱۴] ماده ۲۷ مقرر میدارد:
در مواردی که هر نوع اخطار, تقاضا یا سایر انواع مراسلات توسط یکی از طرفین مطابق این فصل و با وسایلی متناسب با اوضاع و احوال صادر یا انجام می شود, تاخیر یا اشتباه در ارسال یا عدم وصول آن او را از حق استناد به مراسلات مذکور محروم نمی سازد مگر اینکه در این فصل از کنوانسیون طور دیگری تصریح شده باشد.

[۱۵] منوچهر توسلی جهرمی، پیشین، صص ۸۰-۸۳٫

[۱۶] مرتضی عادل، پیشین، صص ۵۱-۵۲

[۱۷] سید حسین صفایی و دیگران، پیشین، ص ۲۴۵-۲۴۷

[۱۸] ماده ۷۳ (۳) مقرر میدارد:

در موردی که مشتری در رابطه با هریک از دفعات تسلیم, اعلام بطلان می کند می تواند همزمان با چنین اعلام بطلانی نسبت به فقرات انجام شده قبلی یا فقرات آتی نیز اعلام بطلان کند مشروط بر اینکه به علت وابستگی متقابل (آحاد) کالا نتوان از آنچه تسلیم شده یا می شود در مقاصد مورد نظر طرفین هنگام انعقاد قرارداد استفاده کرد.

[۱۹] سید حسین صفایی و دیگران، پیشین، ص ۲۴۷

[۲۰] همان، صص ۲۴۷-۲۴۸

راهنمای پایان نامه حقوق درباره : آثار عدم امکان اجرای تعهد

همان طور که اشاره شد، در جریان اجرای قرارداد ممکن است حوادثی رخ دهد که مانع از اجرای تعهدات یک یا هر دو طرف قرارداد گردد بدون اینکه آن طرف قرارداد در وقوع و یا ادامه آن مانع نقشی داشته باشد. پاسخ به این سؤال که وضعیت قرارداد وطرفین آن پس از وقوع حادثه چه خواهد شد هم در کنوانسیون بیع بین المللی و هم در حقوق داخلی کشورها به آسانی ممکن نیست. جنگ، زلزله، سیل، اعتصاب کارکنان، تحریم اقتصادی و تغییر قوانین و مقررات داخلی کشورها حوادثی هستند که ممکن است مانعی در راه اجرای تعهد ایجاد نمایند و در نتیجه سرنوشت قرارداد تغییر کند. از این نوع حوادث در حقوق خارجی تحت عناوینی از قبیل Frustration,Act of God , Force majeure و مانند اینها نام برده می شود.

حال باید دید که در صورت وقوع چنین حالتی در یک بیع بین المللی و یا در قراردادهای دیگر، تکلیف طرف متعهد که قادر به انجام تعهدات خود نیست چه خواهد شد و وضعیت متعهدله که ممکن است تعهدات خود مانند پرداخت تمام و یا بخشی از ثمن را انجام داده باشد، چیست؟ آیا او مستحق استرداد پول پرداختی و دریافت خسارت خواهد بود یا خیر؟

الف-  معافیت از مسئولیت و حق مطالبه خسارت

کنوانسیون بیع بین المللی کالاها در ماده ۷۹ موضوع معافیت متعهد از جبران خسارت را تحت عنوان موانع یا موارد رفع مسئولیت مطرح نموده است و همان طور که در گفتار اول همین بخش مذکور افتاد، بند ۱ این ماده به شرح ذیل است:

“طرفی که تعهدی را ایفاء نکرده است مسئول نخواهد بود، اگر که ثابت کند عدم ایفاء به واسطه حادثه ای خارج از اقتدار او بوده و نمی تواند عرفاً از او انتظار داشت که در زمان انعقاد قرارداد، آن حادثه را ملحوظ داشته یا از آن یا آثار آن اجتناب نموده یا آنها را دفع کرده باشد.”

چنانکه اشاره شد از بند اول ماده ۷۹ بر می آید کنوانسیون تحقق سه شرط را برای مانع حادث شده لازم می شمارد، یعنی مانع مزبور برای سه شرط داشته باشد: ۱- خارج از اقتدار متعهد  ۲- غیرقابل پیش بینی ۳- اجتناب ناپذیر. که در صورت جمع این شرایط طرف متخلف مسئول نخواهد بود.

لازمه معافیت از جبران خسارت آن است که میان مانع و نقض تعهد (عدم اجرا) رابطه سببیت وجود داشته باشد و جمع آمدن این سه شرط این رابطه را برقرار می­ کند.

باید متذکر شد که این رابطه سببیت به نوع کالا هم بستگی دارد. اگر کالای موضوع قرارداد عین معین باشد حدوث مانع باید ناظر به همان کالا باشد. در مورد کلی در معین، معافیت زمانی قابل تصور است که مجموع کالای کلی در معین با مانع مواجه شود و چنانچه تنها ناظر به بخشی از آن باشد، در صورت امکان باید از قسمت باقیمانده تحویل داد. اگر کالا عین کلی باشد اصولاً معاف کردن فروشنده دشوار است، اما تصور آن غیرممکن نیست. ممکن است فروشنده ثابت کند به واسطه بروز مانع امکان تهیه مواد اولیه را برای تولید این گونه کالا نداشته است.[۱]

معافیت از مسئولیت پیش بینی شده در ماده ۷۹ کنوانسیون، بر حق جبران خسارت مؤثر است. مطابق این ماده هرگاه حادثه خارجی با شرایط آن وجود داشته باشد، متعهد مسئول عدم اجرای تعهدی نبوده و ملزم به پرداخت خسارت نیست؛ چه خسارتی که در قرارداد پیش بینی شده و چه خسارتی که قاضی یا داور به آن حکم می دهد.

حال باید دید، اثر معافیت از مسئولیت فوق بر سایر طرق جبرانی که بر حسب مورد در اختیار متعهدله قرار می گیرد، چیست؟

ب:- عدم تأثیر معافیت از مسئولیت بر سایر طرق جبرانی

اشاره شد که در صورت بروز مانع و اجتماع شرایط، متعهد از مسئولیت مبری است اما تا چه حدودی؟ آیا در نتیجه این برائت، وضعیت وی همانند آنست که به تعهدات قراردادی خویش جامع عمل پوشانده و لذا طرف مقابل وی نیز به هیچ عنوان حق استناد به این عدم اجرا ندارد و آنچه پیش آمده هیچ حقی برای وی ایجاد نمی کند؟ در اینجا لازم است به سراغ بند ۵ ماده فوق برویم و آن را از نظر بگذرانیم:

“هیچیک از مندرجات این ماده مانع طرفین از اعمال هر نوع حق، غیر از مطالبه خسارات موضوع این کنوانسیون، نخواهد بود.”

در واقع بند آخر ادامه بند ۱ بوده و مکمل آن محسوب می گردد. در این بند است که قلمرو “مسئول نخواهد بود” مشخص شده است. بنابراین مقصود ماده ۷۹ از معافیت از پرداخت خسارت به واسطه عدم اجرای تعهد است و لاغیر. نتیجه اینکه حداکثر اثر این معافیت آن است که طرف مقابل را تنها از حق مطالبه خسارت محروم می سازد. اما کنوانسیون ضمانت اجرای متعددی پیش بینی کرده است که طرف مزبور حق اعمال آنها را خواهد داشت. ازجمله وی می تواند به دلیل اجرا نشدن تعهدات طرف مقابل از ادامه اجرای قرارداد خودداری کند. به علاوه هر طرف حق دارد آنچه را که پرداخته است مسترد نماید.

سؤال دیگری که ممکن است مطرح شود مدت زمانی است که این معافیت جاری است. بند ۳ ماده ۷۹ مقرر می دارد:

” معافیت مقرر در این ماده ظرف مدتی که حادثه جریان دارد، واجد اثر خواهد بود.”

لذا از دیدگاه کنوانسیون، اثبات حادثه خارجی از طرف متعهد، اثری بر سایر طرق جبرانی که در فرض نقض قرارداد در اختیار طرف دیگر قرار می گیرد ندارد. ماده ۷۹ کنوانسیون بعد از بیان اینکه در فرض وجود حادثه خارجی، متعهد از پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد معاف می شود، در بند ۵ امکان توسل به سایر طرق جبرانی را ممکن دانسته است.

طرق دیگر جبرانی که در فرض نقض قرارداد (به علت وجود حادثه خارجی) متعهدله می تواند به آن رجوع کند عبارتنداز: درخواست اجرای اجباری قرارداد، تقلیل ثمن و فسخ قرارداد ، در عمل استناد متعهدله به هر یک از طرق فوق، تابع اوضاع و احوال و شرایط موجود است و به ویژه به موقت یا دائمی بودن عدم امکان اجرای تعهد بستگی دارد. [۲]

 

گفتار سوم : عدم امکان اجرای تعهد در نظام حقوق تطبیقی با تاکید بر کنوانسیون بیع بین المللی کالاها

در ادامه عدم امکان اجرای تعهد را در سه نظام حقوقی فرانسه، آمریکا و انگلیس مورد مطالعه قرار میدهیم.

مبحث اول: نظام حقوقی فرانسه

قاعده اساسی حقوق قراردادها که در ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه متجلی شده است همانا اصل لزوم قراردادها و پایبندی به عهد و پیمان است. باید گفت در حقوق فرانسه خودداری از اجرای تعهد به دلیل حدوث مانع به راحتی پذیرفته نمیشود.

اختیارات قاضی بر خلاف نظام کامن لا محدود و محصور در چارچوب قانون موضوعه است. اصولا قاضی نمی تواند حکم به اصلاح قرارداد یا عدم اجرای آن بدهد مگر این که قانونگذار صریحاً چنین اجازه ای داده باشد. قاضی به هیچ وجه نمی تواند عبارات قرارداد را نادیده گرفته و رأساً به انصاف استناد کند.

با این وجود و به عنوان استثناء معافیت از اجرای تعهد در شرایطی خاص امکانپذیر است. ابتدا باید گفت در حقوق فرانسه تمایز اساسی میان ناممکن شدن اجرای تعهد و دکترین”حادثه پیش بینی نشده” یعنی بر هم خوردن تعادل اقتصادی عوضین بخاطر تغییر اساسی شرایط، وجود دارد به موجب ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی فرانسه:

“چنانچه متعهد به واسطه قوه قاهره یا حادثه ناگهانی از تسلیم یا انجام آنچه که به عهده گرفته است بازماند، و یا کاری را که منع شده انجام دهد، از جبران خسارت معاف خواهد بود.”

برخی از نویسندگان میان دو عنوان فوق تفاوت گذارده­اند: حادثه ناگهانی امری درونی و مربوط به فعالیت متعهد و سازمان او بوده و حال آنکه قوه قاهره یک واقعه خارجی است نظیر سیل ، زلزله و جنگ، اما اغلب نویسندگان و نیز رویه قضایی فرانسه این دو واژه را به صورت مترادف نیز استعمال می کند. شرایطی که ماده ۱۱۴۸ برای فورس ماژور و حادثه ناگهانی برشمرده آن است که اولاً؛ حادثه اعم از درونی یا بیرونی به معنایی که فوقاً گفته شد، خارج از اراده متعهد روی داده باشد، به عبارت دیگر ریشه و منشأ بروز مانع می باید قابل انتساب به اراده متعهد نباشد. دیگر آنکه؛ حادثه غیرقابل پیش بینی باشد. در این مورد باید به معقول بودن پیش ­بینی توجه داشت یعنی پیش بینی باید مقرون به قراین و مدلل به دلایل معقول باشد. بالاخره مدیون باید از انجام تعهد بازماند، و این اعم است از آنکه امکان عملی برای ایفاء تعهد وجود نداشته باشد و یا امکان حقوقی، یعنی عمل به فرض انجام نیز باطل و بلااثر باشد.[۳]

اگر بخواهیم تفاوت میان فراستریشن و فورس ماژور را به طور خلاصه از دید کسی که به آنها استناد می کند بیان کنیم باید گفت، در فراستریشن شخص اظهار می دارد این آن چیزی نیست که من تعهد کرده بودم انجام دهم در حالی که در فورس ماژور شخص مدعی است: من تعهد کرده بودم که این کار را انجام دهم اما به واسطه حادثه خارجی و غیرقابل پیش بینی و غیرقابل دفع توانایی انجام آن را ندارم.[۴]

عنوان دیگری نیز در حقوق فرانسه وجود دارد و آن حادثه پیش بینی نشده است این عنوان معادل هاردشیپ[۵] در حقوق انگلیس است. آنچه تذکر آن حائز اهمیت است آن است که حادثه پیش بینی نشده تنها در صورتی موجب معافیت متعهد از جبران خسارت می تواند باشد که طرفین در هنگام انعقاد قرارداد شرایط و اوضاع و احوال را که از نظر ایشان حادثه پیش بینی نشده تلقی می شود صراحتاً و به روشنی در قرارداد درج کرده باشند. به عبارت دیگر برعکس فورس ماژور که استناد به آن نیازی به تصریح قبلی متعاملین ندارد، موارد حادثه پیش بینی نشده می باید در قصد طرفین به صراحت معلوم باشد.

در مقایسه هاردشیپ و حادثه پیش بینی نشده می توان گفت که هاردشیپ تعدیل به تراضی حادثه پیش بینی نشده است: به عبارت دیگر در زمان قرارداد اوضاع و احوال غیرقابل پیش بینی را برشمرده و برای اصلاح شرایط قرارداد ارائه طریق می کند. نکته دیگر آنکه در مورد هاردشیپ طبق حقوق انگلیس می توان در شرط ضمن عقد به منظور اصلاح قرارداد و به عنوان مثال تعدیل قیمت، رجوع به عرف و انصاف را پیش بینی نمود یا می توان به یک معیار معقول و متعارف[۶] ارجاع داد. اما در حقوق فرانسه قضیه به این سادگی و بداهت نیست.

علت آن است که مطابق ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی فرانسه موضوع تعهد باید معین باشد. این یکی از شرایط عمده و اساسی صحت قرارداد است. بنابراین در صورت مبهم و نامعلوم بودن میزان قیمت، قرارداد باطل خواهد بود. البته باید گفت محاکم فرانسه با تفسیری که از این ماده ارائه داده اند “قابلیت تعیین”[۷] را برای صحت تعهد کافی دانسته اند (همانند قیمت سوفیه) که با این ترتیب در این زمینه مشکل کمتری وجود خواهد داشت[۸].

مطالعه ماده ۷۹کنوانسیون بیع بین المللی کالاها به وضوح نشان می دهد که نظریه فورس ماژور در حقوق فرانسه و قواعد حاکم بر آن تأثیر فراوان بر وضع این ماده داشته است. قاعده معافیت از مسئولیت در حقوق فرانسه که تحت عنوان force majeure یا cas fortuity مورد مطالعه قرار می گیرد، در ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی فرانسه پذیرفته شده و معمولاً آن را به حادثه ای تعبیر می کنند که مستقل از اراده انسان، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل دفع بوده و سبب عدم اجرای تعهد می شود.

همانطور که در گفتار پیشین آمد، مفاد ماده ۷۹ کنوانسیون وجود سه شرط برای معافیت از مسئولیت متعهد را ضروری می داند: نخست این که حادثه خارج از اقتدار وی باشد؛ دیگر آنکه پیش بینی آن به طور متعارف برای وی مقدور نباشد و سرانجام امکان اجتناب از آن وجود نداشته باشد. هر سه شرط در حقوق فرانسه نیز مورد توجه قرار گرفته و شرط های لازم برای تحقق حادثه خارجی تلقی گردیده اند.

نخستین شرط بدین معناست که حادثه منسوب به متعهد نباشد، خواه ناشی از فعل انسان دیگر باشد (فعل شخص ثالث) یا مربوط به حوادث طبیعی نظری زلزله، سیل و امثال آن. بنابراین اعتصاب و جنگ که از افعال انسانی است، نیز تحت شرایطی می ­تواند فورس ماژور تلقی گردد.

شرط دوم و سوم در حقوق این کشور با عنوان عدم قابلیت پیش بینی و غیرقابل دفع بودن حادثه مورد بحث و بررسی قرار می گیرند.[۹]

در قانون مدنی فرانسه سابقه ای از حکمی که در بند ۴ ماده ۷۹ کنوانسیون، در خصوص لزوم اخطار وقوع حادثه و آثار آن در اجرای تعهد به طرف مقابل ، آمده است به چشم نمی خورد. به نظر می رسد این شرط به علت اهمیت آگاهی طرفین از وضعیت و توانایی مالی یکدیگر، فراهم شدن زمینه برنامه ریزی برای اتخاذ تصمیمات به موقع و مناسب و کاهش هزینه های ناشی از بی ثباتی در قلمرو قراردادهای بیع بین المللی، و با توجه به عرف بازرگانی و اصل حسن نیت، به مقررات ماده ۷۹ کنوانسیون اضافه شده است که با اصول حقوق فرانسه هم سازگار است.

در حقوق فرانسه هنگامی که فورس ماژور محقق گردید، متعهد از پرداخت خسارت معاف می شود و مسئولیتی از این حیث نخواهد داشت.

برخلاف بند ۲ ماده ۷۹ کنوانسیون که متعهد را هنگامی که اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد را به اشخاص ثالث واگذار می کند، فقط در صورتی معاف از مسئولیت می­داند که شرایط سه گانه مذکور در بند ۱ هم در مورد وی و هم در خصوص شخص ثالث وجود داشته باشد در حقوق فرانسه هرگاه متعهد اصلی ثابت کند که عدم اجرای تعهد ناشی از فعل شخص ثالثی است که او نمی توانسته آن را پیش بینی یا دفع نماید، از مسئولیت معاف می شود، هر چند شرایط معافیت از مسئولیت در خصوص خود ثالث فراهم نباشد.[۱۰]

در پایان این قسمت لازم به یادآوری است که هر چند حکمی مشابه بند ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون در حقوق فرانسه دیده نمی شود، اما چنانچه مقصود از بند مزبور، همان گونه که برخی از شارحین نیز گفته اند، این باشد که هرگاه حادثه ، موقت یا ناظر به بخشی از قرارداد باشد، متعهدله بتواند از سایر ضمانت اجراهای ناشی از نقض از جمله الزام به اجرای عین قرارداد یا فسخ استفاده کند، به نظر می رسد در حقوق فرانسه هم می توان براساس قواعد عمومی ناظر به اجرای اجباری قرارداد و فسخ به نتیجه ای مشابه دست یافت (ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی فرانسه). لیکن اگر عدم امکان اجرای مطلق قرارداد و در نتیجه انفساخ آن منظور باشد، چنان که از ظاهر بند ۵ ماده ۷۹ بر می آید، کنوانسیون آن را نپذیرفته و از این لحاظ با حقوق فرانسه تفاوت دارد، زیرا در حقوق این کشور اگر فورس ماژور سبب عدم امکان اجرای مطلق و دائمی باشد، قرارداد خود به خود منحل و منفسخ شده و تعهدات طرفین ساقط می گردد.[۱۱]

همان طور که ماده ۸۰ کنوانسیون به هنگامی که عدم اجرا منسوب به فعل یا ترک فعل یکی از طرفین است، به طرف مقابل حق می دهد که به قواعد مندرج در ماده ۷۹ استناد کرده و فعل خود زیاندیده را با رعایت شرایط مقرر موجب معافیت از مسئولیت تلقی کند، در حقوق فرانسه هم نظریه «تقصیر زیاندیده» به همین نتیجه منجر شده و به هنگام رسیدگی به خسارات ناشی از نقض قرارداد، حسب این که فعل زیاندیده تنها عامل زیان یا یکی از اسباب آن باشد، حکم به معافیت متعهد از پرداخت تمام یا بخشی از خسارات می شود. لذا از این جهت تفاوت خاصی بین کنوانسیون و نظام حقوقی فرانسه به نظر نمی رسد. [۱۲]

مبحث دوم : نظام حقوقی آمریکا

در حقوق آمریکا Uniform Commercial Code (UCC) دربردارنده مجموعه مقرراتی است که توسط موسسه حقوقی آمریکایی[۱۳] بعنوان مقررات عمومی قرردادها و در مباحث بیع، اسناد تجاری، حوالجات بانکی، اعتبار اسنادی ، بارنامه ها و غیر آنها تدوین و پیشنهادگردیده و توسط ۵۱ ایالت آمریکا بعنوان قوانین لازم الاجرا پذیرفته ، تصویب و ابلاغ شده است. مقررات مربوط به بیع در “فصل دوم” این قانون آمده است. در این فصل مبحث مستقلی تحت عنوان فورس ماژور و یا حوادث غیرمترقبه وجود ندارد. اشاره ای که این قانون به مواردی شبیه فورس ماژور دارد در مواد ۶۱۴-۱ تا ۶۱۶-۲ آمده است. براساس ماده (۱) ۶۱۴ اگر بدون تخلف هر یک از طرفین قرارداد بیع و به واسطه عوامل خارجی، تعهدات هر یک از طرفین در زمینه تخلیه و یا بارگیری کالای موضوع قرارداد غیرقابل اجرا شود، و یا اگر حمل کالا به طریق مقرر در قرارداد، ناممکن و غیرمقدور گردد ولی امکان جایگزینی آن با روش دیگری وجود داشته باشد، باید متعهد این امر را به طرف مقابل اطلاع داده  و وی نیز آن را بپذیرد. همچنین اگر به واسطه مقررات داخلی یا خارجی پولی و مالی پرداخت ثمن معامله به روش مقرر در قرارداد غیرممکن شود و فروشنده هنوز کالا را تحویل نداده باشد، او حق خواهد داشت تا زمان تعیین روش پرداخت جایگزین توسط خریدار، که از نظر اقتصادی به روش قبل نزدیکتر باشد، از تحویل کالا خودداری کند. اما اگر قبل از این امر کالا را تحویل داده باشد پرداخت ثمن توسط خریدار به روش و یا با رعایت مقررات وضع شده جدید نیز ذمه وی را بری می نماید مگر اینکه این مقررات به طور واضحی تبعیض آمیز، اجحاف کننده و غیرقابل پذیرش باشند.[۱۴]
مقاله - متن کامل - پایان نامه
براساس ماده ۶۱۵ که مفهوم نزدیکتری را به فورس ماژور و ماده ۷۹ کنوانسیون بیان می دارد، در غیر مواردی که خود فروشنده تعهد اضافه ای را با طیب خاطر می­پذیرد، اگر تأخیری در تسلیم کالا با توجه به آنچه در بالا گفته شد ایجاد شود و کالا کلاً  و یا بخشی از آن غیرقابل تحویل گردد، فروشنده با رعایت نکات ذیل مسئول و ناقض قرارداد محسوب نخواهد شد به شرط آنکه این عدم امکان اجرا به علت وقوع حادثه ای باشد که عدم وقوع آن در زمان عقد قرارداد مفروض دوطرف برای عقد قرارداد بوده، و یا اینکه به علت تبعیت با حسن نیت فروشنده از مقررات و یا دستورات داخلی و یا خارجی قابل اجرا در آن قرارداد حادث شده باشد، ولو اینکه بعداً مشخص گردد که این مقررات و دستورات غیرمعتبر بوده اند.

حال اگر دلیل و حادثه غیرمترقبه سبب می شود که فروشنده بخشی از قابلیت خود در تولید و تحویل کالای موضوع قرارداد را از دست دهد، وی ملزم خواهد بود باقیمانده توان تولید و تحویل خود را میان کلیه مشتریانش تقسیم کند به هر حال باید این روش تقسیم به هر صورتی که انجام می پذیرد نتیجه اش عادلانه و معقول باشد.

درهر صورت فروشنده باید طی یادداشتی خریدار را از تأخیر در تسلیم و یا سهمیه­بندی انجام شده و سهم وی براساس بند بالا مطلع گرداند.

خریدار پس از دریافت این یادداشت در صورتی که این تأخیر و یا تسهیم سبب کاهش فاحش ارزش کل قرارداد برای وی، براساس آنچه که در ماده ۲۱۶-۲ ذکر گردید گردد، او حق خواهد داشت یا طی یادداشتی به فروشنده نسبت به فسخ قرارداد و توقف اجرای بخش انجام نشده آن اقدام نماید و یا اینکه با توجه به شرایط جدید و میزان سهمیه مقرر برای وی نسبت به اصلاح مفاد قرارداد اقدام کند.

اما اگر پس از دریافت یادداشت فروشنده، ظرف مدت متعارفی که حداکثر ۳۰ روز خواهد بود از دادن پاسخ به وی و اصلاح قرارداد خودداری نماید قرارداد نسبت به آن بخش از تعهدات که انجام نگردیده بی اثر خواهد گردید.

مقررات مذکور در بالا غیر قابل تخلف بوده و با توافق طرفین زایل نمی گردد مگر اینکه فروشنده تعهداتی را بیشتر از آنچه در این ماده آمده است(در صورت وقوع حادثه غیرمترقبه) به عهده بگیرد.[۱۵]

مبحث سوم: نظام حقوقی انگلستان

در حقوق انگلیس، «فورس ماژور» یک عنوان وارداتی تلقی می شود در قانون SGA[16] لفظ force majeure به کار نرفته است، اگرچه ممکن است در برخی قراردادها این واژه مورد استفاده قرار گیرد. آنچه نزدیکترین مفهوم را به فورس ماژور در حقوق انگلستان می رساند عبارات «عقیم شدن قرارداد»[۱۷] و «عدم امکان»[۱۸] است. از لحاظ نظری این دو نهاد با فورس ماژور متفاوت اند و قلمرو وسیع تری دارند.

اولین بار نظریه “عقیم شدن قرارداد” در سال ۱۸۶۳ مطرح شد و مبنای آن نیز شرط ضمنی طرفین در قرارداد تلقی گردید.[۱۹] ولی مدتها بعد ، این مبنا اعتبار خود را از دست داد و به این نتیجه رسیدند که قصد فرضی پیش از وقوع حادثه وجود نداشته ، بلکه فرض بر این است که اگر طرفین پس از وقوع حادثه به طور متعارف و معقول می خواستند تصمیم بگیرند، چنین تصمیمی می گرفتند. در نتیجه، تصمیم پس از وقوع حادثه را ملاک دانسته و بر آن مبنا نظریه “عقیم شدن قرارداد” را توجیه کردند.

براساس دکترین عقیم شدن یا انتفای قرارداد، اگر قراردادی به علت عوامل غیرقابل پیش ­بینی و طبیعی و خارج از اراده متعهد غیرقابل اجرا گردد، آن قرارداد خود به­خود منفسخ می شود و رابطه حقوقی طرفین در همان نقطه متوقف می گردد. در این زمینه قانونی به نام Law Reform(Frustrated Contracts)Act 1943 به تصویب رسید تا کلیه احتمالاتی که حتی ممکن بود خارج از اختیار دادگاه ها باشد، پیش بینی شود. بر این اساس در حال حاضر هر دو طرف می توانند پس از وقوع عامل انتفای قرارداد هر مطالبه ای را که استحقاق دارند از طرف مقابل بنمایند، که معمولاً شکل متعارف مطالبه خسارت در کامن لا را ندارد.

گفته شده است که مفهوم فورس ماژور در حقوق انگلستان از آنچه در برخی نظام­های حقوقی از این لفظ تعبیر می نماید مثلAct of God ، یا  Vis Majeure وسیع­تر و گسترده­تر می­باشد، چرا که عبارتهای اخیر بیشتر به حوادث طبیعی اشاره دارند در حالی که عبارت فورس ماژور هم حوادث طبیعی و هم اعمالی که با دخالت انسان ایجاد می گردد مثل اعتصاب را دربر می گیرد. برخی نیز معتقدند آنچه در قانون فوق و در حقوق انگلستان بر مبنای کامن لا، معنای مشابهی را افاده می­نماید شرط معافیت از مسئولیت در قراردادهاست ، این در حالیست که عده ای دیگر آن دو را متفاوت می­دانند.[۲۰]

در این نظام حقوقی فورس ماژور علاوه بر غیرمقدور شدن اجرای تعهد، نتایج دیگری از قبیل جلوگیری از اجرا[۲۱] ، حفظ تعهدی خاص با نقض تعهدات دیگر[۲۲]، قرار گرفتن متعهد در وضعی که اگر بخواهد به تعهدش عمل نماید ناچار می شود سایر تعهداتش در مقابل دیگران را نقض کند یا به تعویق بیندازد، را که جملگی از آثار فورس ماژور هستند نیز دربر می گیرد.

نکته مهم دیگر در این حقوق آن است که به نظر می رسد شرط غیرقابل پیش ­بینی بودن حادثه غیرمترقبه بخشی از تئوری فورس ماژور نیست و مدعی فورس ماژور فقط باید وقوع حادثه خارج از کنترل خود و عدم امکان جلوگیری از آن و یا کاهش آثار آن را اثبات نماید. به علاوه اطلاع رسانی متعهد به طرف مقابل از وقوع فورس­ماژور و عدم امکان اجرای تعهد طی یادداشتی، امری است توافقی و بستگی به شروط قرارداد داشته و ممکن است به صورت شرط ضروری جهت استحقاق معافیت از مسئولیت تلقی شده و یا اینکه فقط شرط فعلی باشد که عدم انجام آن نیز سبب محرومیت متعهد از امتیازات شرط فورس ماژور نگردد.

با تصویب “قانون شروط غیرعادلانه قراردادی”[۲۳] ، براساس ماده ۳ این قانون، شرط معقول بودن نیز بر سایر شرایط صحت شرط فورس ماژور اضافه گردید و در نتیجه شروط ناظر به فورس ماژور باید از نظر دادگاه معقول باشد. همچنین با تصویب مقررات مربوط به شروط غیرعادلانه در قراردادهای مصرف کننده، [۲۴] طبق ماده۱۴ ، در قراردادهای مصرف کننده شرط فورس ماژور باید طوری تهیه شود که سبب تبعیض به نفع فروشنده، یا ایجاد عدم تعادل به نفع وی نگردد والا تنفیذ نخواهد شد؛ مانند شرطی که طی آن در قراردادی پس از وقوع حادثه غیرمترقبه، امکان استرداد کامل پرداختهای مشتری نباشد و بخشی به عنوان هزینه های فروشنده کسر گردد.

در UCC، مبحث مستقلی زیر عنوان فورس ماژور، یا حوادث غیرمترقبه وجود ندارد. اشاره ای که این قانون به مواردی شبیه فورس ماژور دارد در مواد ۶۱۴-۲ تا ۶۱۶-۲ است. براساس ماده (۱) ۶۱۴-۲ اگر بدون تخلف هر یک از طرفین قرارداد بیع و به واسطه عوامل خارجی، تعهدات هر یک از طرفین در زمینه تخلیه، یا بارگیری کالای موضوع قرارداد غیرقابل اجرا شود، یا اگر حمل کالا به طریق مقرر در قرارداد ناممکن و غیرمقدور گردد ولی امکان جایگزینی آن با روش دیگری وجود داشته باشد، باید متعهد این امر را به طرف مقابل اطلاع داده و وی نیز آن را بپذیرد. همچنین اگر به واسطه مقررات داخلی یا خارجی پولی و مالی، پرداخت ثمن معامله به روش مقرر در قرارداد غیرممکن شود و فروشنده هنوز کالا را تحویل نداده باشد، او حق خواهد داشت تا زمان تعیین روش پرداخت جایگزین توسط خریدار، که از نظر اقتصادی به روش قبل نزدیک تر باشد، از تحویل کالا خودداری کند اما اگر قبل از این امر کالا را تحویل داده باشد، پرداخت ثمن توسط خریدار به روش جدید و یا رعایت مقررات وضع شده جدید نیز ذمّه وی را بری می نماید، مگر اینکه این مقررات به وضوح تبعیض آمیز، اجحاف کننده و غیرقابل پذیرش باشند.

براساس ماده ۶۱۵-۲ که مفهوم نزدیک تری را به فورس ماژور و ماده ۷۹ کنوانسیون بیان می دارد در غیر مواردی که خود فروشنده تعهد اضافه­ای را با طیب خاطر میپذیرد، اگر تأخیری در تسلیم کالا، با توجه به آنچه در بالا گفته شد، ایجاد شود و تمام کالا، یا بخشی از آن غیرقابل تحویل گردد، فروشنده با رعایت نکات ذیل ، ناقض قرارداد و مسئول محسوب نخواهد شد، به شرط آنکه این عدم امکان اجرا به علت وقوع حادثه­ای باشد که عدم وقوع آن در زمان انعقاد قرارداد، مفروض دو طرف بوده، و یا اینکه به علت تبعیت با حسن نیت فروشنده از مقررات، یا دستورات داخلی یا خارجی قابل اجرا در آن قرارداد حادث شده باشد ولو اینکه بعداً مشخص گردد که این مقررات و دستورات غیر معتبر بوده اند(ماده.(الف) ۶۱۵-۲ UCC).

حال اگر حادثه غیرمترقبه سبب شود که فروشنده بخشی از قابلیت خود در تولید و تحویل کالای موضوع قرارداد را از دست دهد، وی ملزم خواهد بود باقیمانده توان تولید و تحویل خود را میان تمام مشتریان تقسیم کند و در این راه حتی می تواند مشتریان دیگر خویش را که به طور مرتب از وی خرید می کنند، و همچنین نیازمندیهای شخصی خود را تقسیم بندی کند. به هر حال باید این روش تقسیم به هر صورتی که انجام می پذیرد، نتیجه اش عادلانه و معقول باشد(ماده. (ب) ۶۱۵-۲).

در هر صورت فروشنده باید طی یادداشتی خریدار را از تأخیر در تسلیم و یا سهمیه­بندی انجام شده و سهم وی براساس بند بالا مطلع گرداند(ماده.(ج) ۶۱۵-۲).

پس از دریافت این یادداشت توسط خریدار، در صورتی که این تأخیر، یا تسهیم سبب کاهش فاحش ارزش کل قرارداد، براساس آنچه در ماده ۶۱۲-۲ ذکر شده، گردد او حق خواهد داشت طی یادداشتی به فروشنده، فسخ قرارداد و توقف اجرای بخش انجام نشده آن را اعلام نماید، یا با توجه به شرایط جدید و میزان سهمیه مقرر برای وی نسبت به اصلاح مفاد قرارداد اقدام کند(ماده.(۱)۶۱۶-۲). اما اگر خریدار پس از دریافت یادداشت فروشنده، ظرف مدت متعارفی که حداکثر ۳۰ روز خواهد بود از دادن پاسخ به وی و اصلاح قرارداد خودداری نماید قرارداد نسبت به آن بخش از تعهدات که انجام نگردیده بی اثر خواهد شد(ماده.(۲)۶۱۶-۲).

مقررات مذکور در بالا غیرقابل تخلف بوده و با توافق طرفین زایل نمی گردد، مگر آنکه فروشنده تعهداتی را بیشتر از آنچه در این ماده آمده است (در صورت وقوع حادثه غیرمترقبه) به عهده بگیرد(ماده. (۳) ۶۱۶-۲).[۲۵]

[۱] منوچهر توسلی جهرمی، پیشین، صص ۷۴-۷۵٫

[۲]Franco Ferrari, “What Sources of Law of Contracts for the International Sale of Goods? Why One has to Look Beyond the CISG”,  International Review of Law and Economics, vol 25( 2005) pp 318-319.

[۳] Treitel, G.H.,” The Law of Contrast”, International Encyclopedia of Comparative Law (vol VII) 2000, p 103

[۴] منوچهر توسلی جهرمی، پیشین، صص ۶۹-۷۰

[۵]Hardship

[۶]- Standard of Reasonableness.

[۷] – Dcteminable.

[۸] منوچهر توسلی جهرمی ، همان، صص ۷۱-۷۲٫

[۹] [۹] سید حسین صفایی و دیگران، حقوق بیع بین المللی بررسی کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰، با مطالعه تطبیقی در حقوق ایران، فرانسه، انگلیس و ایالات متحده، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، ۱۳۹۰ ص ۲۴۹

 

[۱۰] مثل موردی که متعهد یا فروشنده حمل و ارسال کالا را به متصدی حمل و نقل می سپرد.

[۱۱] سید حسین صفایی،” قوه قاهره یا فورس ماژور”، مجله حقوقی بین المللی ، شماره ۳ ص ۱۱۷

 

 [۱۲] سید حسین صفایی و دیگران، پیشین،  صص ۲۴۹-۲۵۰٫

 

[۱۳]The American Law Institute

[۱۴]Guest, A.G., “Integrity of International Law”, Internatioal Comprehensive law Quarterly, Vol 52, January 2003, pp 15-17.

[۱۵]Ibid pp 18-22

[۱۶]Sale of Goods Act

[۱۷] – frustration

[۱۸] – Impossibility

[۱۹] – P.S.Atiyah , An Introduction to the Law of Contract ,( Clarendon Press, , 2nd ed.  ۱۹۷۵),p.7.

[۲۰] – ibid , pp. 10-11

[۲۱] – Prevention

[۲۲] – Hinderance.

[۲۳] – Unfair Contract Terms Act 1977.

[۲۴] – Unfair Terms in Consumer Contract Regulations 1994.

[۲۵] سید حسین صفایی، جلال سلطان احمدی؛ “تجزیه پذیری قررداد در حقوق ایران ، انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا (۱۹۸۰ وین) ، فصلنامه حقوق دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره ۴۰، شماره ۱۰۱، بهار ۱۳۸۹، صص ۱۵۱-۱۵۶

پایان نامه حقوق با موضوع وظایف ماموران مسلح هنگام بکارگیری سلاح:

 

الف) اصل تناسب در تیراندازی را رعایت نماید:

برابر تبصره ۳ ماده ۳ قانون بکارگیری سلاح ماموران مسلح در کلیه موارد مندرج در این قانون در صورتی مجازند از سلاح استفاده نمایند که اولاً چاره ای جز بکارگیری سلاح نداشته باشند. ثانیاً در صورت امکان موارد تیر هوایی، تیراندازی کمر به پائین، و تیراندازی کمر به بالا را رعایت کنند.

ب) ماموران مکلفند هنگام تیراندازی به سوی افراد پا را هدف قرار دهند:

برابر ماده ۷ قانون بکارگیری سلاح ماموران باید حتی المقدور پا را هدف قرار دهند و مراقبت نمایند که اقدام آنان منجر به فوت نشود.

ج) ماموران مکلفند هنگام تیراندازی مراقبت نمایند که به اشخاص ثالث که دخیل در ماجرا نمی باشند آسیب نرسد.

 

 

 

مبحث سوم: وظایف ماموران مسلح بعداز بکارگیری سلاح:

بعداز بکارگیری سلاح ماموران دو وظیفه مهم دارند:

الف) برابر تبصره ماده ۷ قانون بکارگیری سلاح ماموران مکلفند از حال مجرمین مراقبت و مواظبت نموده و در اولین فرصت آنان را به مراکز درمانی برسانند. زیرا مهمترین اقدام نجات جان فرد مصدوم است.

ب) ماموران مکلفند که صحنه را حفظ نموده و صورتجلسه ماوقع را تنظیم و به امضا حاضرین در صحنه رسانده و سریعاً موضوع را به فرمانده یا رئیس خود گزارش نمایند.

وظایف فرماندهان:

قانونگزار در ق.ب.س وظایفی را برای فرماندهان بر شمرده که به شرح زیر می باشد:

الف) ارائه آموزشهای لازم در راستای ماموریتهای محوله و توجیه ماموران.

ب) در اختیار قرار دادن سلاح متناسب با ماموریت محوله(ماده ۱۰ ق.ب.س)

ج) احراز سلامت جسمانی و روانی ماموران.

د) در اختیار قرار دادن وسایل هشدار دهنده.

ه) صدور دستور بکارگیری سلاح در ناآرامی ها و شورشها(مواد ۴و۵ ق.ب.س)

و) گوشزد نمودن حدود اختیارات و مسئولیتهای ماموران مسلح در راستای ماموریتها(ماده ۸ ق.ب.س)

ی) صدور احکام ماموریت جهت ماموران مسلح (تبصره ۲ ماده ۳ ق.ب.س)

 

 

توصیه های عملی پس از تیراندازی:

– بلافاصله پس از تیراندازی در یگان مربوطه از افراد کارشناس و باتجربه یک تیم بحران تشکیل و ضمن ارزیابی حادثه،گزارشات و اقدامات قضایی با کسب نظر از کارشناسان حقوقی تنظبم گردد.

– شرایط روحی و روانی ماموری که تیراندازی کرده است در نظر گرفته و از ایجاد هرگونه استرس به وی خودداری شود.

– از صحنه حادثه کروکی ترسیم و به وسیله عکسبرداری مستند سازی شود.

– تشریح آلات و ادوات جرم در صحنه جرم و محافظت از آنان.

– اقدامات حفاظتی از مامور جهت جلوگیری از تعدی و یا تهاجم احتمالی بستگان مجروح یا مقتول بعمل آید.

– از مشاوران حقوقی جهت راهنمایی و هدایت مامور در مرحله تحقیقات مقدماتی استفاده گردد.

 

 

 

 
مقاله - متن کامل - پایان نامه
 

 

 

 

 

                                 

 

 

 

فصل سوم:

پیامدهای حقوقی بر اساس مقررات موجود در قانون بکارگیری سلاح

 

 

گفتار اول: مسئولیت ماموران و سازمان

تشخیص اینکه تیراندازی ماموران مطابق قانون بکارگیری سلاح بوده یا اینکه مقررات قانونی رعایت نشده و همچنین حدود مسئولیت مدنی یا کیفری ماموران و سازمان های نظامی و انتظامی با دادگاه صالح می باشد.

مبحث اول: مسئولیت کیفری و مدنی ماموران:

برابر ماده ۴۱ قانونی مجازات جرائم نیروهای مسلح چنانچه ماموری برخلاف مقررات قانون بکارگیری سلاح تیراندازی نماید علاوه بر مسئولیت کیفری مسئولیت مدنی نیز خواهد داشت.

برابر ماده ۱۶ قانون بکارگیری سلاح هرگاه مامور برخلاف مقررات این قانون اقدام به بکارگیری سلاح نماید حسب مورد به مجازات عمل ارتکابی محکوم می شود. برابر ماده ۴۱ قانون مجازات نیروهای مسلح هرگاه نظامی ای که در حین خدمت یا ماموریت برخلاف مقررات و ظوابط عمدا مبادرت به تیراندازی نماید علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از ۳ ماه تا یکسال محکوم می شود و در صورتی که منجر به قتل یا جرح شود علاوه بر مجازات مذکور حسب مورد به قصاص یا دیه محکوم می گردد.

در صورتی که ماموران مسلح مطابق قانون بکارگیری سلاح تیراندازی نمایند هرچند که موجب ایراد جراحت یا قتل یا ایراد خسارت به اموال دیگران شده باشند مسئولیت کیفری و مدنی نخواهند داشت.

ماده ۱۲ قانون بکارگیری سلاح مقرر داشته مامورانی که با رعایت این قانون مبادرت به بکارگیری سلاح نمایند از این جهت هیچگونه مسئولیت جزایی یا مدنی نخواهند داشت.مثلاً هرگاه پلیسی بواسطه انجام ماموریت خود، خسارت مالی به عابرین وارد نماید،سوال مطروحه این خواهد بود که تقصیر وی براساس چه معیاری بایستی مورد سنجش قرار گیرد؟آیا معیار داوری عرف است یا آنکه ویژگی های شغلی وی باید در شناسایی تقصیر او مورد ارزیابی قرار گیرد؟

با در نظر گرفتن اینکه پلیس در اعمال و اقدامات خود تابع ضوابط خاص شغلی بوده و ملزم است که مقررات ویژه حرفه خود را رعایت نماید می توان گفت مبنای احراز تقصیر[۱] پلیس،رفتار یک پلیس متعارف خواهد بود نه رفتار یک شهروند عادی.

در خصوص مسئولیت مدنی پلیس آنچه بیشتر مورد ملاحظه و بررسی است مسئولیتی است که وی بر اساس قانون پیدا می کند،به عبارت دیگر امکان تحقق مسئولیت مدنی ناشی از قرارداد به ندرت اتفاق می افتد.در خصوص اعمال و اقدامات پلیس که منجر به ورود خسارت جانی و مالی به شهروندان می شود، معمولا مسئولیت قهری یا قانونی است،زیرا وظایف پلیس و مسئولیتهای شخصی پلیس در ارتباط با حفظ نظم در جامعه و صیانت از شهروندان موضوعی قراردادی نیست بلکه مسئولیتی قانونی و قهری است که چه بسا ترک این مسئولیت موجب مسئولیت قانونی برای وی خواهد شد،بطور مثال وظایفی که در جرم مشهود در ماده ۱۸ ق.آ.د.ک تصریح شده است.

درماده ۴۱ ق.م.ج.ن.م مصوب ۱۳۸۲ جبران خسارت ناشی از تیراندازی در حین خدمت و ماموریت تصریح شده لیکن تعریف مشخصی از این اصطلاح بعمل نیامده است.

 

 

[۱] . منظور از مقصر فردی است که عالماً و عامداً مرتکب اقدامات یا تخلفات گردد که در قوانین موضوعه ممنوع اعلام شده، به عبارت دیگر مقصر کسی است که با علم و عمد علیه نفس خود اقدام کند.(ر.ک: یزدانیان،محمد رضا،ماهنامه دادرسی،ش ۵۱، ص ۳۳)

پایان نامه در مورد  تیراندازی برای برقراری نظم :

 

مواد ۴ و ۵ قانون بکارگیری سلاح به بیان موارد جواز تیراندازی بسوی راهپیمایی های غیر قانونی و آشوب ها پرداخته است.

ماده ۴ قانون بکارگیری سلاح در مورد راهپیمایی های غیر مسلحانه [۱]و ماده ۵ در مورد راهپیمایی ها و شورش های مسلحانه است که به تفکیک به بررسی آن می پردازیم:

(۱بکارگیری سلاح در راهپیمایی های غیر قانونی و شورش غیر مسلحانه:

ماده ۴ قانون بکارگیری سلاح مقرر داشته : ماموران انتظامی برای اعاده نظم و کنترل راهپیمایی های غیر قانونی، فرو نشاندن شورش ها و نا آرامی هایی که بدون بکارگیری سلاح مهار آنها ممکن نباشد حق بکارگیری سلاح به دستور فرمانده عملیات در صورت تحقق شرایط ذیل را دارند:

الف: قبلا از وسایل دیگری مطابق مقررات استفاده شده و موثر واقع نشده باشد.

ب: قبل از بکارگیری سلاح با اخلالگران و شورشیان نسبت به بکارگیری سلاح اتمام حجت شده باشد.

تبصره ۲ ماده ۶ قانون فعالیت احزاب، جمعیت ها و انجمن های سیاسی و صنفی و انجمن های اسلامی یا اقلیت های دینی شناخته شده ملاک قانونی بودن یک راهپیمایی و یا تجمع را دو شرط دانسته:

اول اینکه راهپیمایی بدون سلاح باشد دوم اینکه برای برگزاری راهپیمایی یا تجمع از وزارت کشور مجوز اخذ شده باشد.

بنابراین اگر هریک از دو شرط فوق رعایت نگردد راهپیمایی تجمع غیر قانونی است.هدف قانونگذار در ماده ۴ قانون بکارگیری سلاح صرفا اعاده نظم و کنترل راهپیمایی های غیر قانونی و فرو نشاندن شورش و نا آرامی است. لذا اگر بتوان بدون استفاده از سلاح به این اهداف رسید حق استفاده از سلاح برای ماموران وجود ندارد. مثلا چنانچه با اخطار دادن یا استفاده از گاز های اشک آور یا ماشین های آبپاش جمعیت متفرق شوند حق استفاده از سلاح وجود ندارد. تشخیص ناآرامی ها نیز بر عهده رئیس شورای تامین استان[۲] و یا شهرستان ویا معاون وی می باشد نه ماموران. ماموران مکلفند به استناد ماده ۳۹ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوبات شورای تامین استان یا شهرستان را اجرا نمایند. در غیر این صورت مجرم محسوب و مستوجب کیفر خواهند بود. توضیح اینکه بر اساس ماده ۴ این قانون ملاک تیراندازی دستور صریح فرمانده میدان می باشد و مامور بصورت انفرادی حق تصمیم گیری در مورد تیراندازی را ندارد.

۲)بکارگیری سلاح در ناآرامی ها و شورش های مسلحانه:

راهپیمایی های مسلحانه و شورشهای مسلحانه به جهت اینکه آثار تخریبی عظیم تری را به دنبال دارند بیشتر حائز اهمیت بوده و نیازمند برخورد جدی تر هستند،به گونه ای که هم درجه آسیب پذیری ماموران بالاتر بوده و آنان در قالب دفاع مشروع عمل می نمایند و از سویی این شورشها امنیت روانی جامعه را نیز مخدوش خواهد نمود.

ماده ۵ قانون بکارگیری سلاح مقرر داشته: ماموران نظامی و انتظامی برای اعاده نظم و امنیت و در راهپیمایی های غیر قانونی مسلحانه و نا آرامی ها و شورش های مسلحانه مجازند از سلاح استفاده نمایند ماموران موظفند به دستور فرمانده عملیات و بدون تعلل نسبت به برقراری نظم و امنیت، خلع سلاح و جمع آوری مهمات و دستگیری افراد و معرفی آنان به مراجع قضایی اقدام نمایند.

در ماده ۵ قانون بکارگیری سلاح هدف قانونگذار از تجویز بکارگیری سلاح،کشتن افراد حاضر در راهپیمایی مسلحانه نیست بلکه هدف اعاده نظم و امنیت و خلع سلاح افراد مسلح و دستگیری آنان است لذا اگر بدون بکارگیری سلاح شرکت کنندگان در شورش بدواً تسلیم شوند نیازی به بکارگیری سلاح نمی باشد.

منظور از سلاح درماده ۵ قانون بکارگیری سلاح اعم است از سلاح سرد و گرم و چنانچه شرکت کنندگان در راهپیمایی ها حامل سلاح سرد باشند بازهم موضوع از مصادیق ماده ۵ می باشد.

با توجه به مراتب فوق شرایط تیراندازی در نا آرامی های مسلحانه مستند به ماده ۵ قانون بکارگیری سلاح بشرح ذیل می باشد:

الف: احراز راهپیمایی غیر قانونی و نا آرامی ها و شورش های مسلحانه با فرمانده عملیات است.

ب: دستور صریح بکارگیری سلاح از سوی فرمانده عملیات صادر می شود.

ج: شرکت کنندگان و افراد مسلح در راهپیمایی های غیر قانونی علی رغم اتمام حجت کردن با آنان خود را تسلیم ننمایند.

د: ماموران در زمان تیراندازی برابر ماده ۷ قانون بکارگیری سلاح باید حتی المقدور پا را هدف قرار دهند و مراقبت نمایند که اقدام آنان منجر به فوت نشود. و به اشخاص ثالث که در ماجرا دخیل نمی باشند آسیب نرسد.

 

 

 

 

مبحث پنجم: تیراندازی بمنظور متوقف ساختن وسایل نقلیه:[۳]

حسب ماده ۶ قانون بکارگیری سلاح تیراندازی به سوی وسایل نقلیه بمنظور متوقف ساختن آنان توسط ماموران موضوع این قانون در موارد زیر مجاز است:

الف: در صورتی که وسایل نقلیه بنا به قرائن[۴] و دلایل معتبر و یا اطلاعات موثق مسروقه یا حامل افراد متواری یا اموال مسروقه یا کالای قاچاق یا مواد مخدر و یا بطور غیر مجاز حامل سلاح و مهمات باشد.

ب: در صورتی که از وسیله نقلیه برای تهاجم عمدی به ماموران ویا مردم استفاده شده باشد.

تبصره ۱: ماموران مذکور موظفند که در ایستگاه های ایست و بازرسی وسایل هشدار دهنده به اندازه لازم تعبیه نمایند. (اعم از موانع، تابلو، چراغ گردان و…)

تبصره ۲: ماموران مذکور در صورتی می توانند به وسایل نقلیه تیراندازی نمایند که علاوه بر انجام امور تبصره ۱ با صدای بلند و رسا به راننده وسیله نقلیه ایست داده و راننده به اخطار ایست توجهی ننموده باشد.

نکته: تیراندازی بسوی وسایل نقلیه موضوع ماده ۶ قانون بکارگیری سلاح با تیراندازی بسوی افراد پیاده موضوع ماده ۳ قانون بکارگیری سلاح تفاوت اساسی دارد. هدف از تیراندازی بسوی اشخاص متوقف کردن خود شخص با شلیک تیر به طرف پای اوست و هدف از تیراندازی بسوی وسیله نقلیه متوقف کردن وسیله نقلیه است. بنابراین مامور باید به سمت وسیله نقلیه طوری تیراندازی کند که راننده و متصدی وسیله نقلیه مورد هدف قرار نگیرد.

رویه قضایی وسیله نقلیه مذکور در ماده ۶ قانون بکارگیری سلاح هر وسیله و حتی جانداری می داند که بتوان اعمال مجرمانه مندرج در ماده ۶ قانون بکارگیری سلاح را با آن انجام داد. در واقع قانونگذار لفظ وسیله نقلیه را به طور کلی بکار برده لذا به هر نوع وسیله نقلیه ای که خاصیت حمل و نقل انسان و کالا را داشته باشد جاری است.

منظور مقنن از قوانین و دلایل معتبر و اطلاعات موثق در ماده ۶ قانون بکارگیری سلاح این است که با توجه به شرایط و اوضاع و احوال قضیه برای مامور اطمینان و علم متعارف حاصل شود که وسیله نقلیه مورد نظر حامل افراد متواری، اموال مسروقه، کالای قاچاق و مواد مخدر است. بطوری که هر فرد عادی در شرایط مشابه به همین نتیجه برسد. اثبات اطمینان از وجود موارد مطروحه با مامور است.

 

 

 

 

 

جایگاه ظن و گمان در تیراندازی به وسیله نقلیه:

مقنن در موارد ظن صرف، حتی اجازه ایست و بازرسی خودرو ها را نداده است. بنابراین تیراندازی به سوی وسایل نقلیه از روی ظن و گمان وجاهت قانونی نداشته و از مصادیق تیراندازی عمدی بر خلاف مقررات موضوع ماده ۴۱ قانون مجازات جرائم نیروها مسلح محسوب می گردد و مامور مستوجب مجازات تیراندازی خلاف قانون خواهد بود. مقاله - متن کامل - پایان نامه

کمیسیون قضایی و حقوقی سازمان قضایی نیروهای مسلح در نظریه شماره ۱۵۴۱۹/۸۸/۳۴/۷ مورخ ۲۰/۴۴/۱۳۸۸ اظهار نموده است:

تیراندازی ماموران انتظامی به سوی وسایل نقلیه به منظور متوقف ساختن آنها منحصر به مورد تصریح شده در ماده ۶ قانون بکارگیری سلاح با رعایت سایر شرایط و مقررات قانون مزبور می باشد و صرف مظنونیت و یا عدم توجه به دستور پلیس مبنی برتوقف از موجبات تیراندازی برابر مقررات یاد شده نیست.[۵]

شرایط تیراندازی به سوی وسیله نقلیه:

به موجب بندهای الف و ب ماده ۶ قانون بکارگیری سلاح ماموران در هفت مورد می توانند برای متوقف کردن وسیله نقلیه از سلاح استفاده نمایند:

۱) در صورتی که حسب قرائن و دلایل معتبر و یا اطلاعات موثق وسیله نقلیه مسروقه باشد.

۲) در صورتی که حسب قرائن و دلایل معتبر و یا اطلاعات موثق وسیله نقلیه حامل افراد متواری باشد. منظور از افراد متواری مذکور در بند الف ماده ۶ قانون بکارگیری سلاح اشخاصی هستند که حسب مورد برابر دستور مقام قضایی تحت تعقیب قرار گرفته و یا به تجویز قوانین و مقررات موضوعه مانند جرائم مشهود ماموران حق دستگیری آنان را دارند و به همین علت و بمنظور دستیابی ماموران متواری شده اند.

نظریه شماره ۶۳۸۰/۳۴/۷ مورخ ۲۰/۲/۸۸ کمیسیون قضایی و حقوقی سازمان قضایی نیروهای مسلح نیز موید همین موضوع است.[۶]

همچنین در پاسخ به این سوال که منظور از افراد متواری مذکور در متن ماده ۶ قانون بکارگیری سلاح چیست؟ و چه کسانی را شامل می گردد؟

اداره حقوقی قوه قضائیه طی نامه شماره ۱۱۰۶/۷ مورخ ۲۳/۲/۸۷ پاسخ داده است: با عنایت به اینکه تفسیر قوانین جزایی خصوصاً در مواردی که سلامت و زندگی افراد در معرض خطر است باید محدود به قدر متیقن(شرایط حمله و دفاع) انجام شود. صرف مظنون شدن پلیس به افراد  و عدم توجه آنان به دستور پلیس مجوز تیراندازی به سوی افراد مظنون نیست. ولی افرادی که تحت تعقیب مراجع صلاحیت دار قضایی هستند و حکم دستگیری آنان کتباً صادر گردیده است و یا اشخاصی که پس از ارتکاب جرم مشهود از صحنه متواری شده اند می توانند از مصادیق بند الف ماده ۶ قانون بکارگیری سلاح باشند، و ماموران مجاز به تیراندازی به سوی وسیله نقلیه هستند. به هر حال منظور از تیراندازی باید متوقف ساختن وسیله نقلیه باشد.

۳) در صورتی که حسب قرائن و دلایل معتبر و اطلاعات موثق وسیله حامل اموال مسروقه باشد:

اموال مسروقه اموالی است که از طریق سرقت تحصیل شده خواه سارق حامل این افراد باشد و یا اینکه شخص دیگری با علم و اطلاع از مسروقه بودن اموال با خودرو اموال مسروقه را حمل نماید. لذا صرف به همراه داشتن ضبط خودرو و یا لاستیک زاپاس و لوازم خودرو مجوز بکارگیری سلاح نیست.

۴) در صورتی که حسب قرائن و دلایل معتبر و اطلاعات موثق وسیله حامل کالای قاچاق[۷] باشد:

قاچاق ورود یا خروج آنچه که ورود یا خروج آن به کشور یا معامله آن از طرف دولت ممنوع است گفته میشود. به عبارت دیگر هرگونه فعالیت غیر قانونی در امر واردات،صادرات، خرید و فروش،تولید و توزیع، حمل و نگهداری کالا و ارز قاچاق محسوب می شود.

۵) در صورتی که حسب قوانین و دلایل معتبر و اطلاعات موثق وسیله حامل مواد مخدر باشد:

مواد مخدر در قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادی به آن مصوب ۱۳۷۶ و اصلاحی ۹/۵/۱۳۸۹ مجمع تشخیص مصلحت نظام احصاء شده اند. ذکر این نکته ضروری است اگرچه قانونگذار عبارت اموال مسروقه و کالای قاچاق و مواد مخدر را بدون قید و شرط و بدون در نظر گرفتن ارزش مال مسروقه ارزش کالای قاچاق و میزان و ارزش موادمخدر در بند الف ماده ۶ قانون بکارگیری سلاح آورده و اجازه داده که ماموران به سوی خودروی حامل اموال مذکور تیراندازی نمایند اما با عنایت به اهمیت موضوع تیراندازی و اینکه تیراندازی باید در موارد ضروری انجام شود و شرط تناسب هم در آن رعایت گردد بنظر    می رسد ماموران باید زمانی از اسلحه استفاده نمایند که آثار تخریبی تیراندازی آنان بیشتر از نتایج ممکن الحصول نباشد.

۶) در صورتی که حسب قوانین و دلایل معتبر و اطلاعات موثق وسیله حامل سلاح و مهمات غیر مجاز باشد:

حمل و نقل اسلحه و مهمات جنگی و مواد منفجره و محترقه و فشنگ و تفنگ شکاری بدون مجوز قانونی برابر مواد ۱و ۲ قانون قاچاق اسلحه و مهمات جرم محسوب می گردد. در ماده ۲ قانون قاچاق اسلحه و مهمات مصادیق اسلحه چنین معین شده است:

مقصود از اسلحه و مهمات انواع سلاح های سرد و گرم جنگی و شکاری اعم از گلوله زنی و غیر گلوله زنی و مهمات مربوط به آن است. از غیر مجاز بودن سلاح هم باید اطمینان حاصل کرد.

۷) در صورتی که از وسیله نقلیه برای تهاجم عمدی به ماموران و یا ماموران استفاده شده باشد:

چنانچه راننده عمداً با وسیله نقلیه به ماموران یا مردم حمله نماید و وسیله نقلیه خود را عمداً جهت زیر گرفتن و ایراد ضرب و جرح ماموران و یا مردم استفاده براند صرف نظر از اینکه ماموران یا مردم مجروح یا کشته         می شوند یا اینکه عمل راننده نتیجه ای در پی نداشته باشد بموجب بند (ب) ماده ۶ قانون بکارگیری سلاح ماموران حق تیراندازی به سمت وسیله نقلیه جهت متوقف ساختن وسیله نقلیه را دارند.

گفتنی است حکم تیراندازی به سوی وسایل نقلیه دریایی،طبق رویه قضایی، همانند وسایل نقلیه زمینی می باشد و هیچ تفاوتی بین وسایل نقلیه مذکور در بکارگیری سلاح متصور نیست.

پرسش: اگر راکب وسیله نقلیه و راکبان آن وسیله نقلیه را که حامل مواد مخدر بوده رهانموده و پیاده پا به فرار گذارند آیا ماموران به استناد ماده ۶ حق تبراندازی دارند؟

پاسخ: با توجه به اینکه تیراندازی بسوی وسایل نقلیه باید بمنظور متوقف ساختن آن انجام شود لذا پس از توقف خودرو به استناد ماده ۶ قانون بکارگیری سلاح نمی توان به طرف افراد متواری تیراندازی نمود. نظریه ۳۳۰۸۴/۸۵/۳۴/۷ مورخ ۱۷/۴/۸۵ کمیسیون قضایی و حقوقی سازمان قضایی نیز موید همین نظر می باشد.[۸]

 

 

 

گفتار سوم: تکالیف و وظایف اشخاص حامل سلاح:

مبحث اول: وظایف ماموران مسلح قبل از بکارگیری سلاح:

مامورین مسلح قانون به کارگیری سلاح وظایف خطیری را بر عهده دارند،از سویی باید حافظ نظم و امنیت قانون در جامعه باشند و از سویی دیگر باید به نحوی عمل نمایند که حداقل تلفات و خسارت را بر جای گذارند.براین اساس قانونگزار وظایفی را برای مامورین بر شمرده است:

الف)گزارش بیماری جسمانی یا روانی خود به فرمانده(بند ۱ ماده ۲ ق.ب.س)

ب)گزارش عدم آموزش یا ضعف آموزش به فرمانده(ماده ۹ ق.ب.س)

ج) احراز حق تیراندازی مطابق ق.ب.س

د) احراز ضرورت تیراندازی مطابق قانون:

اصل ضرورت در تیراندازی بدین معنا است که مامور باید قبل از تیراندازی به این نتیجه برسد که تنها راه و چاره جهت دستگیری فرد متواری یا متوقف ساختن وسیله نقلیه برابر قانون تیراندازی است.ماموران مکلفند قبل از تیراندازی از وسایل دیگری مطابق مقررات استفاده نموده و چنانچه موثر واقع نشد اقدام به تیراندازی نمایند. رعایت این اصول توسط فرماندهان ومامورین اجرایی لازم وضروری است ومامورین باید بدانند که استفاده از سلاح برای مهار مرتکب جرم به موجب قانون باید مجاز شمرده شده باشد واستفاده از سلاح باید تنها راه وآخرین چاره برای مهار مرتکب جرم باشد ومامور در یک تراز عقلی به این نتیجه برسد که هیچ راهی جز بکارگیری سلاح ندارد ضرورت صبر در تیراندازی به حدی است که(( خداوند در آیه ۳۲ سوره مائده          می فرماید :هرکس نفسی را بدون حق قصاص ویا بی آنکه فتنه وفساد در زمین انجام دهد بکشد چنان باشد که همه مردم را کشته وهر که نفسی را حیات بخشد مثل آن است که تمام مردم را حیات بخشیده)).

 

 

ه) اخطار دادن در صورت اقتضای شرایط قبل از تیراندازی :

قانونگذار در موارد متعدد این موضوع را تاکید نموده و ماموران را مکلف کرده که قبل از بکارگیری سلاح در صورت اقتضای شرایط اخطار قبلی بدهند (تبصره ۱ ماده ۳ قانون بکارگیری سلاح و بند (ب) ماده ۴ قانون مذکور).

 

[۱] . اصل ۲۷ ق.ا تشکیل اجتماعات و رهپیمایی ها ، بدون حمل سلاح به شرط آنکه مخل به مبانی اسلام نباشد آزاد است.

[۲] . به موجب ماده ۱۳ قانون تعیین حدود و اختیارات و وظایف شورای امنیت کشور مصوب ۱۳۶۲ شورای تامین استان از افراد زیر تشکیل میگردند: الف-استاندار ب-مدیر کل سیاسی و اجتماعی استانداری  ج-فرمانده نیروی انتظامی استان  د-مدیر کل اطلاعات استان  ذ-فرمانده سپاه پاسداران  ر-فرمانده نظامی استان   ز- مدیر کل دادگستری استان یا معاون وی.

[۳] . در لغت به معنای هر وسیله ای که قابلیت حمل و نقل را داشته باشد مانند خوردو،موتور سیکلت،گاری و غیره و در یک تقسیم بندی شامل وسایل نقلیه زمینی،هوایی و دریایی می شود.(ر.ک: فرهنگ فارسی معین،جلد چهارم،ص ۲۷۹۷).

[۴] . جمع قرینه است و در لغت دارای معانی متعددی از قبیل زوجه،علامت،دلیل برای پی بردن به امری (فرهنگ عمید،۱۳۵۳،ص ۸۹۹).

[۵] . فصلنامه قضایی و حقوقی سازمان نیروهای مسلح سال ۱۳۸۸،شماره ۴۶،ص ۲۱۸

[۶] . فصلنامه قضایی و حقوقی سازمان نیروهای مسلح سال ۱۳۸۸،شماره ۴۵،ص ۲۴۴

[۷] . کالایی است که خارج از طرق قانونی و به طور غیر مجاز به کشور وارد یا از آن خارج شود.

[۸] . نظریات مشورتی کمیسیون قضایی و حقوقی سازمان قضایی نیروهای مسلح،چاپ اول سال ۱۳۸۸،ص ۲۰۹

دانلود پایان نامه حقوق درباره تعریف تعهد و ارکان آن

تعهد مصدر باب تفع‍ّل از ریشۀ(عهد) است و بر مبنای ارکان سه گانه : موضوع تعهد، طرفین تعهد و رابطه حقوقی استوار است.

الف- تعهد در لغت

تعهد در لغت به معنای تازه کردن پیمان، شرط یا عهدی را پذیرفتن ، به عهده گرفتن و التزام است.[۱]

تعهد[۲] در زبان انگلیسى به معناى الزام، قدرت الزام‏آورى پیام یا سوگند و آنچه که شخص موظف به انجام یا ترک آن است‏ مى‏باشد.[۳]

ب- تعهد در اصطلاح

درحالیکه قانون مدنی آلمان برابر ماده ۳۴۱ تعهد را تعریف کرده، ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه[۴] به تشریح موضوع تعهد ضمن تعریف عقد اکتفا نموده است. قانون مدنی ایران در ماده ۱۸۳ عقد را تعریف کرده[۵] و از تعهد نام برده است، لیکن قانون مدنی نه تعهد را تعریف میکند و نه موضوع آن را توضیح میدهد، بلکه صرفا موضوع تعهد را به لفظ “امری” خلاصه میکند. امر موضوع تعهد یا مثبت و یا منفیست، و مفهوم فعالیت را میرساند. با توجه به اینکه حتی حقوق تعهدات سوئیس نیز تعهد را تعریف نکرده، نقص قانون مدنی ایران از این جهت قابل اغماض است.[۶]

در تعریف تعهد موسوم است که می گویند : رابطه حقوقی است که به موجب آن شخصی می تواند از دیگری انجام دادن امری را بخواهد . این رابطه، به اعتبار حق متعهدله، طلب و به لحاظ التزام متعهد، دین نامیده می شود. ولی برای آنکه تصور نشود تعهد بستگی کامل به شخصیت اطراف آن دارد، و به اضافه تعریف نیز بتواند تعهد جاعل و امضا کننده سند در وجه حامل را در برگیرد، بجای آنکه تعهد رابطه حقوقی بین­اشخاص تعریف شود، بعضی پیشنهاد کرده اند: تعهد وضع حقوقی است که بموجب آن شخصی عهده دار انجام کاری می شود.[۷]

اصطلاح تعهد بطور معمول در موردی به کار می­رود که مدیون، بنا بر اراده خود، انجام یا خودداری از انجام کاری را عهده­دار میشود، و دیونی را که به حکم قانون بر او تحمیل شده است، الزام می­نامند. چنانکه در قانون مدنی ما نیز این گونه امور، تحت عنوان “الزامات بدون قرارداد” مورد مطالعه واقع شده است. با این وجود به کار بردن اصطلاح “تعهد” به معنای حق دینی، نادست هم نیست. زیرا در قانون مدنی نیز بسیاری از قواعد حق دینی به معنی اعم ، تحت عنوان “سقوط تعهدات” و “تبدیل تعهد” بررسی شده است.[۸]

ج- ارکان تعهد

برای تشکیل هر تعهد وجود سه رکن؛ موضوع تعهد، طرفین و رابطه حقوقی ضرورت دارد.

۱-              موضوع تعهد

موضوع تعهد یکی از پایه‌های اصلی ایجاد رابطه­ دینی است. موضوع تعهد امری است که مدیون در برابر دیگری به عهده می‌گیرد. مدیون در برابر دیگری باید کاری معین و معلوم را عهده‌دار شود.[۹] موضوع تعهد دارای شرایط و اقسامی است که ادامه به آنها پرداخته می شود.

۱-۱-               شرایط موضوع تعهد

موضوع تعهد باید حائز شرایطی باشد. از آن جمله است معلوم و معین بودن موضوع تعهد و مقدور بودن آن به وصف پیش روی.

۱-۱-۱-                 معلوم و معین بودن موضوع تعهد

ضروری است موضوع تعهد معلوم یا حداقل قابل تعیین باشد. پس اگر مقاطعه کاری تعهد به ساخت بنایی بنماید ضروری است بنا مشخص باشد یا حداقل قابل تعیین باشد. اما اگر مقاطعه کار بدون تعیین نوع بنا، تعهد به ساخت بنا بنماید؛ چنین تعهدی چون در حکم معدوم است، شکل نمی‌گیرد و باطل است.[۱۰]

۱-۱-۲-                 مقدور بودن موضوع تعهد

موضوع تعهد باید مقدور باشد. منظور از این شرط این است که متعهد توانایی تسلیم موضوع تعهد را داشته باشد و در غیر این صورت چنین تعهدی باطل است. در بطلان به علت غیر مقدور بودن تسلیم مورد تعهد، تفاوتی بین غیر ممکن بودن عادی[۱۱] و غیر ممکن بودن حقوقی وجود ندارد.[۱۲]

۱-۲-               اقسام موضوع تعهد

موضوع تعهد ممکن است ناظر به تملیک مال، انجام یا خودداری از انجام دادن کار معین باشد.

۱-۲-۱-                 تعهد به انجام دادن کار

کاری که مدیون به عهده می‌گیرد، ممکن است عمل مادی باشد. چنانچه مقاطعه کاری تعهد می‌کند ساختمانی را در مدت معین بسازد. همچنین کار موضوع تعهد ممکن است انعقاد عمل حقوقی باشد ، مانند اینکه شخصی تعهد کند خانه خود را در برابر مبلغ معین بفروشد یا به دیگری برای انجام امری وکالت دهد. در عقود تملیکی مانند بیع تعهد به تسلیم مبیع از اقسام تعهد به انجام دادن کار است که در ماده۳۶۲ قانون مدنی[۱۳] به عنوان یکی از آثار بیع درست پذیرفته شده است.[۱۴]

  • تعهد به خودداری از انجام کار[۱۵]

تعهد به خودداری از انجام کار معین مانند تعهد مالک در برابر مستاجر به اینکه مغازه مجاور را به کسب معین اختصاص ندهد یا تعهد خریدار به اینکه در زمین مورد معامله ساختمان بیش از دو طبقه نسازد.

تمیز تعهد به خودداری از انجام کار معین از سایر تعهداتی که موضوع آن انجام دادن کار معین است، در اثبات اجرای تعهد مفید واقع می‌شود. زیرا در موردی که موضوع تعهد انجام کار معین است، هرگاه بین متعهد و متعهدله درباره اجرای آن اختلاف شود، متعهد مدعی محسوب می‌شود و باید ایفای تعهد را اثبات کند. ولی جایی که تعهد ناظر به خودداری از انجام دادن کار است، متعهد نیازی به آوردن دلیل ندارد و طرف دعوا باید اثبات کند که، مدیون با انجام کار ممنوع تعهد را به جا نیاورده و از آن تخلف کرده است.

۲-                        طرفین تعهد

برای تصور تعهد، وجود شخصی به عنوان طلبکار یا متعهدله و شخص دیگری به عنوان متعهد یا مدیون ضروری است. در برخی موارد ممکن است طلبکار معین نباشد اما تعهد زمانی صورت خارجی پیدا می‌کند و اجرا می‌شود که طلبکار نیز معین گردد.

این بحث که آیا تعهد را دو طرف آن باید با توافق به وجود آورند یا یک شخص نیز می‌تواند به تنهایی برای خود یا دیگران ایجاد تعهد کند، ارتباطی به دو طرفی بودن رابطه تعهد ندارد. زیرا بر فرض که ایجاد تعهد به اراده یک شخص نیز مورد قبول قرار گیرد، باز هم آنچه به وجود می‌آید رابطه بین دو شخص است. به بیان دیگر وقتی گفته می‌شود که تعهد رابطه حقوقی بین متعهد و متعهدله است، مقصود بیان ارکان وجود تعهد است نه چگونگی ایجاد آن. اشتباه بین این دو مرحله ناشی از اختلاط دو مفهوم عقد و تعهد است.

لزوم وجود طلبکار و بدهکار برای تحقق دین به اندازه‌ای بدیهی است که هرگاه این دو صفت در یک شخص جمع شود، تعهد ساقط می‌شود. برای مثال اگر کسی مدیون پدر خود باشد و مطالبات پدر را ارث ببرد، در اثر جمع شدن دو عنوان طلبکار و بدهکار در او، تعهد از بین می‌رود(ماده۳۰۰ قانون مدنی)[۱۶]، همچنین است موردی که طلبکار حق خود را به مدیون انتقال دهد.

البته نباید چنین نتیجه‌ای که در هر تعهد، یک شخص اعم از طبیعی یا حقوقی در برابر شخص دیگر ملتزم می‌شود. زیرا ممکن است در تعهدی چند شخص در برابر یک شخص مسئول شوند مانند غاصبان متعدد که نسبت به رد عین مال یا پرداخت مثل و قیمت آن در برابر مالک مسئولیت پیدا می‌کنند یا تمام ظهرنویس‌ها و صادر کننده و محال‌علیه برات که در برابر دارنده آن مسئولیت دارند. این نوع التزام جمعی و بدلی نسبت به ایفای یک دین را مسئولیت تضامنی می‌نامند. همچنین ممکن است تعهد یک شخص در برابر چند نفر باشد. مانند اینکه نقاشی در برابر سه نفر مالکان مشاع ساختمانی متعهد به رنگ کردن اتاق‌ها شود.[۱۷]

۳-                        رابطه حقوقی

مقصور از این رابطه، تسلطی است که طلبکار بر اموال بدهکار پیدا میکند و بموجب آن می تواند، با بهره گرفتن از دارائی او، وسایل اجرای تعهد را فراهم کند. منتها، این تسلط را به دوگونه می توان تعبیر کرد: بعضی گفته اند که اجازه تصرف در مال مدیون ، به لحاظ رابطه حقوقی است که بین شخص او و طلبکار ایجاد می شود. بعض دیگر، بجای رابطه خصوصی بین داین و مدیون ، عنصر اساسی تعهد را موضوع آن دانسته اند. بموجب این نظر، که به مکتب مادی و موضوعی مشهور شده است، تعهد رابطه­ای با شخصیت دو طرف آن ندارد و به خودی خود امر مادی و با ارزشی است. آنچه رکن اصلی تعهد را تشکیل میدهد، ارزش اقتصادی موضوع آن است نه کسانی که آن را بوجود آورده اند.[۱۸]

با قبول این نظر، که در حقوق آلمان طرفداران زیادی دارد، موضوع تعهد بستگی خود را با شخصیت دو طرف آن از دست میدهد، و مانعی ندارد که این اشخاص تغییر پیدا کنند و موضوع تعهد باقی بماند، یا تعهدی بوجود آید بدون اینکه در برابر شخص معین باشد.

در قانون مدنی تعریفی از تعهد وجود ندارد. ولی از اینکه انتقال طلب و دین پیش بینی شده است (ماده ۲۹۲ قانون مدنی)[۱۹] و در جعاله نیز گاه طرف تعهد معین نیست و خطاب به عموم می شود (ماده ۵۶۱ قانون مدنی)[۲۰] و سند تجاری نیز ممکن است در وجه حامل باشد، می توان گفت در حقوق ما، با آنکه تعهد رابطه حقوقی بین دو شخص است، نظر اخیر نیز نفوذ فراوان کرده است.[۲۱]

مبحث دوم: اسباب ایجاد تعهد

قانون مدنى اسباب ایجاد تعهد را به صراحت معین نکرده است ولى بیشتر نویسندگان به تقلید از قانون ناپلئون تعهد (اعم از تعهد و الزام) را ناشى از پنج عامل دانسته‏اند.

الف- عقد

مطابق ماده ۱۸۳ قانون مدنى: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امرى نمایند و مورد قبول آنها باشد». عقد در گذشته مهمترین منبع تعهد بوده است، زیرا بیشتر دیون را اشخاص در اثر توافق با هم به وجود مى‏آورند ولى به تدریج از اهمیت عقد کاسته مى‏شود. امروزه بیشتر تعهدات را قانون بر اشخاص تحمیل مى‏کند.[۲۲]

ب- شبه عقد

اعمال ارادى و مشروعى است که بدون توافق اشخاص نیز ایجاد تعهد مى‏کند. براى مثال اگر کسى به عمد یا اشتباه چیزى را که مستحقش نبوده دریافت کند، باید آن را به صاحبش بازگرداند (ماده ۳۰۱ قانون مدنی)[۲۳] در این مورد، الزام گیرنده آن چیز، مستند به قرارداد نیست، ولى کار ارادى ارتکاب شده سبب مى‏شود که قانون او را در برابر مالک، مدیون قرار دهد.[۲۴] لازم به ذکر است که این اصطلاح توسط برخى حقوقدانان مورد انتقاد قرار گرفته است.[۲۵]

ج- جرم

منظور از جرم اعمال نامشروعى است که مرتکب به عمد و به قصد اضرار به دیگرى انجام مى‏دهد.

د- شبه جرم

یعنى اعمال نامشروعى که شخص در اثر بى‏احتیاطى یا بى‏مبالاتى مرتکب آن شده است. جدایى جرم و شبه جرم از نظر حقوقى ثمرى ندارد زیرا در هر دو صورت مرتکب ملزم به جبران تمام خسارت است. پس با حذف این دو واژه، باید اعمال نامشروع را منبع تعهد شمرد.

ه- قانون

الزامى که مستند به هیچ‏یک از این اسباب چهارگانه نباشد تعهد ناشى از قانون نامیده مى‏شود. در این حالت ملاحظه مى‏شود که تعهدى براى فردى به موجب قانون به وجود مى‏آید هر چند که هیچ عقدى از عقود و یا عملى از طرف متعهد در این امر مدخلیت نداشته باشد. برخى از نویسندگان مانند دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی[۲۶] علاوه بر موارد مذکور اسباب دیگرى را نیز به عنوان منبع تعهدات معرفى مى‏کنند.[۲۷]

[۱] مسعود انصاری، محمدعلی طاهری؛ دانشنامه حقوق خصوصی، (انتشارات محراب فکر،  ۱۳۸۴) ص۷۱۱ هم چنین مراجعه شود به  محمدجعفر، جعفری لنگرودی؛ مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ( انتشارات گنج دانش ، جلد دوم ۱۳۷۸)، شماره ۴۸۲۳ ، ص ۱۳۰۲

[۲]Obligation

[۳]Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, (West Publishing Co, Eighth Edition,2004), p 1104.

[۴] ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه در تعریف عقد مقرر می دارد: “عقد عبارتست از توافقی که به موجب آن، یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر، به دادن یک چیز یا انجام یا خودداری از انجام عملی، ملتزم می شوند”.

[۵] ماده ۱۸۳ – عقدعبارت است ازاینکه یک یاچندنفردرمقابل یک یاچند نفردیگرتعهدبرامری نمایندوموردقبول آنهاباشد.

[۶] عبدالمجید امیری قائم مقامی، حقوق تعهدات، (انتشارات دانشگاه تهران، جلد اول،   چاپ چهارم، ۱۳۸۰)، ص ۲۹٫

[۷] ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، (شرکت سهامی انتشار، چاپ یازدهم، ۱۳۸۵) ، ص ۱۱٫

[۸] همان، ص ۱۲٫

[۹] مهدی، شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، (انتشارات مجد، جلد اول، چاپ دوم، ۱۳۸۰)، ش۲۳۳، ص۲۷۷

[۱۰] عبدالرزاق احمد، السنهوری، مترجمین محمدحسین دانش کیا و سیدمهدی دادمرزی ،حقوق تعهدات، ، (انتشارات دانشگاه قم، جلد اول، ۱۳۸۲)، ص ۲۵۴٫

[۱۱] یعنی شخص عهده دار امری شود که از توانایی اش خارج است، اگرچه از لحاظ قانونی مجاز باشد.

[۱۲] مهدی شهیدی، پیشین، ص ۲۸۸

[۱۳] ماده ۳۶۲ – آثاربیعی که صحیحاواقع شده باشدازقرارذیل است:

  • مجردوقوع بیع مشتری مالک مبیع وبایع مالک ثمن می شود.
  • عقدبیع بایع را ضامن درک مبیع ومشتری را ضامن درک ثمن قرارمیدد.
  • عقدبیع بایع رابه تسلیم مبیع ملزم می نماید.
  • عقدبیع مشتری رابه تادیه ثمن ملزم می کند.

[۱۴] ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، (نشر یلدا، چاپ اول، ۱۳۷۴)، ش۳۱، ص۵۰

[۱۵] همان، ش ۳۲، ص۵۰

[۱۶] ماده ۳۰۰ – اگرمدیون مالک مافی الذمه خودگردد ذمه اوبری می شودمثل اینکه اگرکسی به مورث خودمدیون باشدپس ازفوت مورث دین اونسبت به سهم الارث ساقط می شود.

[۱۷] ناصر ، کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، پیشین،ش۵۲، صص ۷۱-۷۳

[۱۸] ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، پیشین، ص۱۲

[۱۹] ماده ۲۹۲ – تبدیل تعهددرمواردذیل حاصل می شود:

  • وقتی که متعهدومتعهدله به تبدیل تعهداصلی به تعهدجدیدی که قائم مقام آن می شودبه سببی ازاسباب تراضی نماینددراین صورت متعهدنسبت به تعهداصلی بری می شود.
  • وقتی که شخص ثالث بارضایت متعهدله قبول کندکه دین متعهدراادا نماید.
  • وقتی که متعهدله مافی الذمه متعهدرابه کسی دیگرمنتقل نماید.

[۲۰] ماده ۵۶۱ – جعاله عبارت است ازالتزام شخصی به اداءاجرت معلوم در مقابل عملی اعم ازاینکه طرف معین باشدیاغیرمعین .

[۲۱] ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، پیشین، صص ۱۲-۱۳٫ مقاله - متن کامل - پایان نامه

[۲۲] سید محمد موسوی بجنوردی، “لزوم انجام تعهد”، پژوهشنامه متین، شماره ۹، ۱۳۸۰، ص ۴۸

[۲۳] ماده ۳۰۱ – کسی که عمدایااشتباهاچیزی راکه مستحق نبوده است دریافت کندملزم است آن رابه مالک تسلیم کند.

[۲۴] ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، پیشین، صص ۴-۵ .

[۲۵] بیگمان ، اراده دو طرف را نباید سبب ایجاد تعهد بشمارآورد. زیرا، نه تنها هدف گیرنده مال این نبوده است که خود را مدیون سازد، بلکه مالک نیز بسبب تصور نادرستی که داشته است می­خواسته که دین واهی خویش را بپردازد. پس اصطلاح “شبه عقد” که از حقوق رم اقتباس شده، قابل انتقاد است.

در حقوق رم، چون به اعمالی برمیخوردند که با دو منبع اصلی تعهد، یعنی عقد و جرم، منطبق نبود، ولی عدالت ایجاب میکرد که برای مرتکب آن ایجاد تعهد شود ، چنین توجیه میکردند که این گونه التزام ها، شبیه تعهدهای ناشی از عقد است. برای مثال، اگر کسی مالی را بدون داشتن حق از دیگری می گرفت، رابطه بین او و پرداخت کننده را شبیه عقد عاریه و تعهد گیرنده را ناشی از شبه عقد می دانستند، یا رابطه غائب و مدیر فضولی اموال او را به وکالت تشبیه می­کردند. ولی در حقوق کنونی، اسباب ایجاد تعهد محصور نیست و الزامی وجود ندارد که تعهد ناشی از عقد یا امری شبیه آن باشد. وانگهی، وقایعی که به عنوان “شبه عقد” منبع تعهد قرار گرفته است هیچ شباهتی با آن ندارد. زیرا عنصر اصلی عقد توافق دو اراده در ایجاد دین است و حال آنکه در شبه عقد، اگر اصل عمل هم ارادی باشد، هدف مرتکب آن ایجاد تعهد نیست و درواقع این قانون است که دین را بر او تحمیل می­ کند.

ناصر ، کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، پیشین، صص ۴-۵٫

[۲۶] محمدجعفر ، جعفری لنگرودی، دوره حقوق مدنی، حقوق تعهدات، (انتشارات دانشگاه تهران، جلد اول، ۱۳۶۳)، ص۱۲۰٫

[۲۷] از آن جمله است:

ایقاعات: مانند وصیت تملیکى و اعراض و ابراء و اخذ به شفعه. در این مورد بین حقوقدانان اختلافاتى وجود دارد و انتقاداتى بر پذیرش تعهد یکطرفه به عنوان منبع ایجاد تعهد وارد شده است .

عرف و عادت: مانند شیربها که بر دهنده شیربها تعهدآور است و این تعهد در عرف مسلم وجود دارد.

راى دادگاه: انشاى راى موجب تعهد محکوم علیه است، راى همیشه اعلامى نیست ممکن است تاسیسى هم باشد. در این صورت منشا تعهد خواهد بود.

اقرار: ماده ۱۲۷۵ ق.م. مى‏گوید: «هر کس اقرار به حقى براى غیر کند ملزم به اقرار خود خواهد بود». حال اگر کسى نظر به مصلحتى اقرار خلاف واقع کند این اقرار منشا تعهد او مى‏شود.

دانلود پایان نامه حقوق در مورد چگونگی نسب پدری و مادری اقسام سه گانه تلقیح

چگونگی نسب پدری و مادری اقسام سه گانه تلقیح

۳ )  انتساب نوزاد به صاحب اسپرم ، زیرا این نوزاد از دیدگاه عرف فرزند وی محسوب می شود، بعلاوه ، این نظر با مصلحت کودک هم سازگارتر است[i] 4) انتساب نوزاد به صاحب اسپرم در مواردی که زن و مرد بدون آگاهی از حکم تلقیح بدان اقدام کرده باشند یا تلقیح اشتباهاً انجام شده باشد و عدم انتساب به وی در صورت فقدان جهل و اشتباه [ii] اما نسب مادری ، حتی برای مولود ثابت می شود[iii] و حتی برخی فقها با آنکه نسب پدری را برای او منتفی می دانند، به استناد بارداری و زایمان قائل به ثبوت نسب مادری اند[iv].

برخی حقوقدانان ، نسب مادری را هم منتفی دانسته اند . فرض دیگری که در بحث تلقیح قسم سوم مطرح کرده اند این است که تخمکِ لقاح یافته در رحم زن دیگری کشت گردد. درباره نسب مادریِ نوزاد حاصل ، آرای متعددی مطرح شده است اگر صاحب تخمک ناشناخته باشد، نوزاد مجهول النسب خواهد بود [v]؛ در باره این نظر که نوزاد همواره به صاحب تخمک منتسب می شود و صاحب رحم فقط با او محرمیت می یابد .[vi] از نظر فقهی ، بیشتر حقوق و تکالیف اشخاص حقیقی ، برای نوزادان حاصل از تلقیح نیز وجود دارد، بدون آنکه ثبوت رابطه نَسبی برای آنان یا مشروعیت نسب مورد توجه قرار گیرد.

تلقیح مصنوعی به شکل علمی پدیده‌ای نسبتاً جدید و زاییده دانش امروزی بشر است. این پدیده موانع بارداری را مرتفع کرده، در تولید نسل کمک شایسته‌ای به انسان عرضه می‌دارد. دانش پزشکی از مدتی قبل این توان را پیدا کرد که به‌ وسیله تلقیح مصنوعی بسیاری از نواقص و عیوب زن و مرد را در تولید نسل جبران کند.

در ایران اولین مرکز درمان ناباروری در شهرستان یزد تاسیس شد که خدمات بالینی و تحقیقاتی پزشکی زیادی ارائه داده است .[vii] دومین مرکز باروری و ناباروری از سوی جهاد دانشگاهی دانشگاه علوم پزشکی ایران ، موسسه رویان در سال ۱۳۶۸ افتتاح شد.[viii] سومین مرکز باروری و ناباروری در دانشگاه علوم پزشکی تهران ، در بیمارستان هایی ، مانند بیمارستان دکتر شریعتی شروع به کار کرد.[ix]

جمهوری اسلامی ایران با تدوین قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور(مصوب ۲۹/۴/۱۳۸۲) قانونی را در پنج ماده به تصویب رسانیده که تنها یک روش از روش های موجود را به تصریح تجویز کرده است.

آنها که نظر موافق دارند، در انتقال جنین به رحم بیگانه چنین استدلال کرده‌اند که حفظ جنین چه در دستگاه مصنوعی و چه در رحم، ولو در رحم بیگانه واجب است؛ اگر وجوب آن احراز نشود، لااقل جواز آن احراز می‌گردد.

 جنین را نباید از بین برد؛ بنابراین انتقال آن به رحم بیگانه منعی ندارد، زیرا دلیلی بر حرمت آن در شرع وجود ندارد و حتی بر زن زناکار حرام است که جنین بوجود آمده را سقط کند. با عدم دلیل بر حرمت انتقال جنین به رحم بیگانه، برابر اصل حلیت و اصل برائت حکم بر جواز آن می‌شود و حتی اگر نطفه مردی با نطفه حیوانی یا با ماده گیاهی به جای تخمک زن ترکیب شود و عمل زیست شناسی و بیولوژیکی در این زمینه نیز توفیقی به دست آورد انتقال این گونه جنین به رحم بیگانه نیز ممنوعیت شرعی ندارد. زیرا این قسم نیز از شبهه‌های بدوی تحریمی است و در مورد آن نیز برائت شرعی و عقلی جاری می‌شود. اگر چه رعایت احتیاط موجب حفظ و تحصیل واقع می‌شود بدون استناد آن به شارع در همه موارد نیکو است؛ اما در کتاب و سنت عموماتی است که برخی از آنها به گونه‌ای بر حرمت این قسم دلالت دارد که شایسته بررسی است[x].

در این خصوص نیز آیات عظام نظرات و فتاوای خود را چنین ابراز فرموده‌اند.از جمله آیت الله محمد تقی بهجت در پاسخ این سؤال که انتقال جنین یا نطفه به رحم اجنبیه چه حکمی‌ دارد؟ فرموده‌اند که مانعی ندارد اگر همراه با امر حرام شرعی نباشد[xi].

آیت الله محمد یزدی می‌فرمایند: گرفتن اسپرم و اوول، ترکیب آن دو در خارج و کاشتن آن در رحم زن بیگانه اعم از اینکه شوهردار باشد یا نباشد، جایز است و عنوان حرام بر آن صدق نمی‌کند؛ زیرا جای دادن جنین در رحم زنی بیگانه نه مصداق زناست، نه مصداق ریختن نطفه در رحمی که بر مرد حلال نیست و نه مصداق جای دادن نطفه در چنین رحمی؛ زیرا روایات رسیده در این باب تنها به آمیزش نامشروع نظر دارند.

در مقابل فقهای عامّه همگی قائل به حرمت تلقیحی که بین دو زوج جدا از هم هستند، زیرا بین زوج و زن صاحب رحم رابطه شرعی زوجیت وجود ندارد و از سوی دیگر، این فرض منجر به کشف عورت زن صاحب رحم می گردد که زنی سالم است و کشف عورت جز بنا بر ضرورت، آن هم فقط نسبت به مریض، جایز نمی باشد و حرام است.

تلقیح در لغت به معنی باردار کردن و لقاح به معنای باردار شدن است[xii]. مفهوم اصطلاحی آن از معنای لغویش دور نگردیده؛ بدین معنا که تلقیح مصنوعی عبارت است از این که زن را با وسائل مصنوعی و بدون آن که نزدیکی صورت گیرد، باردار کنند.[xiii] و به طور کلی بر دو نوع است: تلقیح مصنوعی داخلی و تلقیح مصنوعی خارجی.

تلقیح مصنوعی داخلی عبارت است از روشی که عمل تلقیح بین اسپرم مرد و تخمک زن در داخل رحم صورت می گیرد؛ و بر حسب این که بین صاحبان نفطه رابطه زوجیت بوده و یا چنین ارتباطی وجود نداشته است به صور مختلف تقسیم می گردد که در ادامه، بررسی خواهند شد . در تلقیح مصنوعی خارجی نیز عمل تلقیح بین اسپرم و تخمک در خارج از رحم صورت می گیرد و دارای اقسامی است. [xiv]

نسب از نظر لغت مصدر به معنی قرابت، اصل، نژاد، خویشاوندی[xv] و علاقه و رابطه بین دو شی (انسان) معنا شده است[xvi].

نسب برادری، پیوند نسبی میان دو تن، اعم از و ، که توسعاً به پیوند عمیق دینی و عاطفی نیز دلالت می‌کند.

با آنکه باب اول از کتاب هشتم قانون مدنی ایران به احکام مربوط به نسب اختصاص داده شده است ولی تعریف صریحی از ماهیت نسب در این قانون به چشم نمی خورد، از این رو حقوقدانان به منظور شناسایی ماهیت حقوقی نسب تعاریف مختلفی را ارائه داده اند.

به منظور دستیابی به تعریف جامعی از ماهیت حقوقی نسب، لازم است ابتداً تعاریفی را که در این زمینه از سوی فقها و حقوقدانان ارائه شده است را مورد بررسی قرار دهیم.

صاحب جواهر در تعریف نسب می نویسد:

«نسب عبارتست از منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری مانند پدر و پسر یا انتهای ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر و پدر[xvii]».

ایرادی که در تعریف فوق به نظر می رسد این است که اتصال ولادت در حقیقت، منشأ اعتبار رابطه نسبی است ولی حقیقت نسب امری است که از اتصال ولادت انتزاع می شود لذا در این تعریف بین امر اعتباری و منشأ امر اعتباری خلط شده است.

«نسب مصدر است و به معنی قرابت و خویشاوندی می باشد» سپس اضافه می کند: «نسب امری است که به واسطه انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می آید از این امر، رابطه طبیعی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد موجود می گردد»[xviii].

«نسب علاقه ای است بین دو نفر که به سبب تولد یکی از آنها از دیگری یا تولدشان از شخص ثالث حادث می شود»[xix].

ایرادی که در این تعاریف و دیگر تعاریف مربوط به نسب ملاحظه می شود این است که نسب را به امر حاصل از انعقاد نطفه زن و مرد و ارتباط تکوینی و واقعی تعریف نموده اند و چون در مقام تعریف باید از الفاظ مبهم پرهیز شود، از آن رو تعاریف فوق موجه به نظر نمی‌رسد.

به نظر می رسد، علت عدم انطباق مفهوم نسب در تعاریف گوناگون ناشی از نحوه تعریف آنهاست یعنی عده ای از حقوقدانان به جای تعریف نسب به تعریف قرابت نسبی که دامنه آن از نسب وسیع تر می باشد، پرداخته و از نسب تعریفی نکرده اند؛ به عبارت دیگر قرابت نسبی و نسب با هم فرق دارند. بنابراین برای روشن شدن بحث لازم است نسب خاص را از قرابت نسبی یا نسب عام تفکیک کرده و هر یک را جداگانه تعریف کنیم:

نسب عام: نسب عام یا قرابت نسبی عبارت است از علاقه و رابطه خونی و حقوقی موجود بین دو نفرکه در اثر تولد یکی از آنها از دیگری یا تولد هر دو از شخص ثالث به وجود آمده است.

نسب خاص: نسب به معنای خاص عبارت است از علاقه و رابطه خونی و حقوقی بین دو نفر که در اثر تولد یکی از صلب یا بطن دیگری به وجود آمده است. این رابطه وقتی از جانب طفل، مورد نظر قرار گرفته باشد نام «نسب» را به خود می گیرد و وقتی که از طرف پدر، مورد نظر واقع شود به نام «ابوت یا رابطه پدری» و وقتی که از جانب مادر متوجه قرار گیرد به نام «رابطه مادری» نامیده می شود[xx].

نسب رابطه ای اعتباری است که از پیدایش فرزند انتزاع می شود، پس منشأ تکوینی و واقعی دارد و با وضع قانون یا انعقاد قرارداد نمی توان این رابطه را تغییر داد. در برخی کشورها (از جمله فرانسه و انگلیس : قانون مدنی فرانسه ، اصلاحی ۱۹۹۴، مواد ۶۵۳ و ۶۵۴؛ قانون آمبریو و باروری انسان انگلستان ، مصوب ۱۹۹۰[xxi]، با درخواست جنین یا خرید آن یا حتی اعراض صاحبان آن ، می توان فرزند را به فردی دیگر منتسب کرد. این کار در فقه اسلامی اعتبار ندارد، زیرا بنا بر ادله فقهی [xxii] انعقاد چنین قراردادی بی اثر و نامشروع است.

نسب از نظر لغوی به معنی قرابت و علاقه و رابطه بین دو شی ء است و در زبان فرانسوی آنرا نژاد می گویند.

چگونگی نسب پدری و مادری را در اقسام سه گانه تلقیح باید بررسی کرد. برخی اقسام از این نظر دارای صورتهای گوناگون است . در قسم اول (تلقیح میان زن و شوهر)، هرگاه ترکیب اسپرم و تخمک در زمان زوجیت صورت گرفته باشد، با توجه به ضوابط اثبات نسب [xxiii]، به استناد قاعده «فراش »، نوزاد حاصل از تلقیح ، شرعاً به پدر و مادرش منسوب است[xxiv]. اگر برداشت اسپرم یا ترکیب آن با تخمک پیش از ازدواج صورت گرفته باشد، خواه قصد ازدواج داشته باشند خواه نه ، به نظر مشهور فقهی این عمل از گونه تلقیح میان دو بیگانه خواهد بود . هر چند به نظر شماری از فقها نوزاد به صاحبان اسپرم و تخمک انتساب می یابد [xxv].

در قسم دوم تلقیح ، که نوزاد، حاصل انتقال جنین دو زوج به رحم مادر جانشین است ، در صحت انتساب وی به صاحب اسپرم (نسب پدری ) اختلاف نظر عمده ای دیده نمی شود[xxvi]ولی در باب نسب مادریِ او آرای گوناگونی وجود دارد[xxvii]. بر پایه یک نظریه که ملاک انتساب فرزند به مادر را بارداری (حمل ) می داند[xxviii]، کودک به مادر جانشین انتساب می یابد ولی اگر معیار تحقق یافتن نسب مادری منشأ ژنتیکیِ آن باشد[xxix] نوزاد به صاحب تخمک منسوب می شود و مادر جانشین ، بنا به نظر برخی فقها، در حکم مادر رضاعی کودک است[xxx]. بنابراین ، اگر جنین یا تخمک بارور شده ، در رحم مصنوعی پرورش یابد نیز به صاحب تخمک قابل انتساب است [xxxi].

قسم سوم تلقیح (تلقیح میان دو بیگانه )، هم نسب پدری نوزاد مورد بحث است هم نسب مادری او. در مورد نسب پدری چند نظر وجود دارد: ۱) الحاق نوزاد به شوهرِ زن تلقیح شده[xxxii] 2) عدم الحاق نوزاد به هیچیک از صاحب اسپرم و شوهر صاحب تخمک ، از آنرو که وی از نطفه شوهر صاحب تخمک پدید نیامده و صاحب اسپرم نیز با صاحب تخمک رابطه زوجیت ندارد[xxxiii]  ۳ )  انتساب نوزاد به صاحب اسپرم ، زیرا این نوزاد از دیدگاه عرف فرزند وی محسوب می شود، بعلاوه ، این نظر با مصلحت کودک هم سازگارتر است[xxxiv] 4) انتساب نوزاد به صاحب اسپرم در مواردی که زن و مرد بدون آگاهی از حکم تلقیح بدان اقدام کرده باشند یا تلقیح اشتباهاً انجام شده باشد و عدم انتساب به وی در صورت فقدان جهل و اشتباه [xxxv] اما نسب مادری ، حتی برای مولود ثابت می شود[xxxvi] و حتی برخی فقها با آنکه نسب پدری را برای او منتفی می دانند، به استناد بارداری و زایمان قائل به ثبوت نسب مادری اند[xxxvii]. در برابر، برخی حقوقدانان ، نسب مادری را هم منتفی دانسته اند . [xxxviii]

از نظر فقهی ، بیشتر حقوق و تکالیف اشخاص حقیقی ، برای نوزادان حاصل از تلقیح نیز وجود دارد، بدون آنکه ثبوت رابطه نَسبی برای آنان یا مشروعیت نسب مورد توجه قرار گیرد؛ از جمله ، حقوق مربوط به شخصیت (مانند حق حیات ، حق انسان بر حیثیت و عواطف خود، حقوق اساسی و آزادیهای فردی )، اهلیت تمتع (برخوردار شدن از حق )، حق مطالبه خسارت و ایجاد مسئولیت مدنی ، و حق برخوردار شدن از وقف و هبه و وصیت . در این نوع حقوق ، نوزاد ناشی از تلقیح با نوزاد عادی تفاوتی ندارد ولی برقرار شدن پاره ای از حقوق و تکالیف منوط به ثبوت نسب و از آثار قرابت نسبی است ؛ از جمله ، ولایت قهری ، حضانت ، نفقه ، حرمت نکاح و توارث . برخی فقها صریحاً ثبوت این حقوق و تکالیف را برای نوزاد، موقوف بر تحقق رابطه نَسبی دانسته اند [xxxix]. با اینهمه در پاره ای موارد، شمول برخی از حقوق و تکالیف یاد شده منوط به ثبوت نسب نیست ؛ مثلاً، برخی فقها حتی در فرض انتفای رابطه نسبی میان نوزاد و صاحبان اسپرم و تخمک ، ازدواج وی را با آنان (به دلیل اطلاق عرفی فرزند بر او) همانند فرزند طبیعی جایز ندانسته [xl]و او را با آنها محرم شمرده اند [xli]. همچنین ، شرایط ویژه هر یک از حقوق و تکالیف مزبور نیز باید مورد توجه قرار گیرد.

اگرچه برخی از حقوقدانان ایران، نسب را یک رابطه‌ی عرفی دانسته‌اند که در فقه و حقوق اسلام و ایران نیز به تبع عرف به عنوان یک رابطه خویشاوندی ناشی از خون شناخته شده است،[xlii] اما واقعیت این است که داوری عرف را در تحقق نسب نمی‌توان قاطع دانست و بدون دخالت قانونگذار نمی‌توان به راحتی نسب کودکان حاصل از اهدای جنین را به زن صاحب رحم یا صاحب تخمک ملحق دانست.[xliii]

[i] – روحانی ، محمدصادق ، المسائل المستحدثه ، بیروت ۱۳۹۳ ص ۱۶

[ii] – رضانیا معلم ، ۱۳۷۸ ش ، ص ۲۴۶ـ ۲۴۸

[iii] – روحانی ، ص ۱۵

[iv] – صدر ،محمدباقر ، منهاج الصالحین ، بر طبق فناوی آیه اللّه سیدمحسن حکیم ، ج ۲، بیروت ۱۴۰۰ج ۲، ص ۱۹۷

[v] – منتظری ،حسینعلی ، الاحکام الشرعیه ، چاپ اول ، قم ، نشر نظر (بی تا) ص ۸۸

[vi] – خرازی ، محسن خرازی ، «التلقیح »، فقه اهل البیت علیهم السلام ، سال ۴، ش ۱۶

[vii] – این موسسه علاوه بر درمان ناباروری مردان و زنان و تولد فرزندان زیادی از این شیوه ها که اولین انها در ۸/۱۰/ ۱۳۶۹ در بیمارستان افشار دانشگاه علوم پزشکی شهید صدوقی یزد اتفاق افتاد ، به انتشار و ترجمه کتابهایی در این زمینه پرداخته است ( دکتر عباس افلاطونیان و دیگران ، باروری آزمایشگاهی و انتقال جنین و گزارش اولین موارد موفقیت آمیز آن در ایران ).

[viii] – این موسسه نیز ، افزون بر فعالیت در درمان ناباروری – که اولین فرزند به شیوه I.V.F آن در تاریخ ۱/۵/۱۳۷۲ و اولین نوزاد منجمد شده آن در سال ۱۳۷۶ بدنیا آمد ، به تحقیقات و پژوهش درباره شیوه های پیشرفته درمان نازایی می پردازد .در همین راستا توانسته است به شیوه اخذ اسپرم از اسپرماتید و انجماد رویان ، در سال ۱۳۷۶ و ۱۳۷۷ فرزندی را بدنیا آورد. همچنین تا کنون ۵ سمینار و  ۶ کارگاه علمی در این زمینه برگزار کرده است .

[ix] – رضا نیا معلم ، محمد رضا، باروریهای پزشکی ازدیدگاه فقه و حقوق ، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی ، پژوهشکده فقه و حقوق ، چاپ اول ۱۳۸۹، ص ۵۶

[x] – حرم پناهی ، (آیت الله ) محسن  ، ۱۳۷۶، ص۱۴۷-۱۶۷

[xi] – صمدی اهری، ۱۳۸۲، ص۱۳۲

[xii] – محمد بن منظور الإفریقی المصری، لسان العرب (ج۵)، (بیروت: دار صادر، ۱۹۹۷ م)، ص ۵۱۲، ماده لقح.

[xiii] – نایب زاده ،عباس ، بررسی حقوقی روش های نوین باروری مصنوعی، (تهران: مجد، ۱۳۸۰ ش)، ص ۹٫

[xiv] – عمر بن محمد بن ابراهیم غانم، احکام الجنین فی الفقه الاسلامی، (بیروت: دار ابن حزم، ۱۴۲۱ ق)، صص ۲۲۹ ـ ۲۳۴٫

[xv] – لوئیس معلوف، المنجد، ماده نسب و ابن فارسی، معجم مقاییس اللغه، ج۵، ص۴۲۴٫

[xvi] – فؤاد افرام التبانی، منجد الطلاب، (ایقاع التعلق و الارتباط بین الشیئین).

[xvii] – «هو الاتصال بالولاده بانتهاء احدالشخصین الی الآخر کالاب والابن أوبانتهائهما الی ثالث» (محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، ج۳۹،ص۷).

[xviii] – امامی ،سید حسن ، حقوق مدنی، ج۵، تهران، اسلامیه، چاپ دوم، ۱۳۴۳هـ.ش.، ص۱۵۱

[xix] – بروجردی عبده ، محمد ، کلیات حقوق اسلامی، چاپ دوم، دانشگاه تهران، ۱۳۳۹ هـ ش.

[xx] – امامی، اسدالله ، نسب در حقوق ایران و فرانسه، رساله دکتری، دانشگاه تهران۱۳۴۹٫

[xxi] – رضانیا معلم ، باروریهای پزشکی از دیدگاه فقه و حقوق ۱۳۷۸ ش ، ص ۳۵۳ـ۳۶۶

[xxii] – سوره مبارکه  احزاب، آیات شریفه ۴ـ ۵؛سوره مبارکه  فرقان :آیه شریفه ۵۴؛ سوره مبارکه انسان :آیه شریفه ۲

[xxiii] – موسوی بجنوردی ،حسن ،القواعد الفقهیه ، چاپ دوم :قم مطبعه آداب ، ۱۳۹۰ ق ، ج ۴، ص ۳۰
مقاله - متن کامل - پایان نامه
[xxiv] – امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، چاپ ششم ، تهران ج ۵، ص ۱۸۴ـ ۱۸۵

[xxv] – رضانیا معلم ، باروری های پزشکی از دیدگاه فقه و حقوق  ۱۳۷۸ ش ، ص ۲۳۲ـ۲۳۱

[xxvi] – رضانیا معلم ، ۱۳۷۸ ش ، ص ۲۳۹ـ۲۴۲

[xxvii] – همو، ص ۲۰۱ـ۲۰۹

[xxviii] – خوئی ، ابوالقاسم ، صراط النجاه فی اجوبه الاستفتاءات ، مع تعلیقات لجواد تبریزی ، قم ۱۴۱۶ـ۱۴۲۳ ص ۴۲، مسئله ۴۳

[xxix] – امام خمینی ،روح الله تحریر الوسیله ، ج ۲، ص ۵۷۶

[xxx] – مکارم شیرازی ، ناصر ،تفسیر نمونه ، با همکاری جمعی از نویسندگان ج ۲، ص ۶۱۰

[xxxi] – خرازی ، ص ۱۲۵ـ۱۲۶

[xxxii] – خطیب ، ص ۱۵۲

[xxxiii] – قیسی ، مغنیه ،ص ۴۸؛ ، ص ۲۵۹

[xxxiv] – روحانی ، محمدصادق ، المسائل المستحدثه ، بیروت ۱۳۹۳ ص ۱۶

[xxxv] – رضانیا معلم ، ۱۳۷۸ ش ، ص ۲۴۶ـ ۲۴۸

[xxxvi] – روحانی ، ص ۱۵

[xxxvii] – صدر ،محمدباقر ، منهاج الصالحین ، بر طبق فناوی آیه اللّه سیدمحسن حکیم ، ج ۲، بیروت ۱۴۰۰ج ۲، ص ۱۹۷

[xxxviii] – منتظری ،حسینعلی ، الاحکام الشرعیه ، چاپ اول ، قم ، نشر نظر (بی تا) ص ۸۸

[xxxix] – خوئی ، ۱۴۰۱، ص ۱۴۳؛ محمد صدر، جلد ۲، قسم ۲، ص ۶۳۸

[xl] – موسوی اردبیلی ، سید عبدالکریم ، فقه الحدود و التعزیرات ، چاپ اول ، قم ، مطبعه اسماعیلیان ۱۴۱۳ ق ش ، ص ۴۷۴

[xli] – مکارم شیرازی ، ج ۲، ص ۶۰۹

[xlii]- شهیدی ،دکتر مهدی ، مقاله تلقیح مصنوعی انسان، مجله حقوقی وزارت دادگستری ، ص ۱۶۴٫

[xliii]- صفایی دکتر حسین، «مسائل فقهی ـ حقوقی انتقال جنین»، فصلنامه باروری و ناباروری پژوهشکده‌ی ابن‌سینا، شماره ۴، فروردین ۱۳۷۸٫

پایان نامه مسئولیت دولت و سازمانهای نظامی و انتظامی:

 

ماده ۱۳ ق.ب.س اشاره می دارد : در صورتی که ماموران با رعایت این قانون سلاح بکارگیرند و در نتیجه طبق آراء‌ محاکم صالحه شخص یا اشخاصی بیگناه مقتول یا مجروح شده یا خسارت مالی بر آنان وارد گردیده باشد پرداخت دیه و جبران خسارت بر عهده سازمان مربوطه خواهد بود و دولت مکلف است همه ساله بودجه ای را به این منظور اختصاص داده و حسب مورد در اختیار نیروهای مسلح قرار دهد.

تلف اموال شهروندان را دو بخش مجزا می توان مورد مطالعه قرار داد: نخست هنگامی که اموال مظنون یا متهمی که پلیس در تعقیب اوست،تلف می شود و دوم تلف اموالی است که متعلق به رهگذران یا سایر افرادی است که موضوع عملیات پلیس قرار نگرفته اند. قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح در این خصوص ساکت است و حکمی بیان ننموده است.

تبصره یک ماده ۴۱ ق.م.ج.ن.م نیز مقرر داشته: چنانچه تیراندازی مطابق مقررات صورت گرفته باشد، مرتکب از مجازات و پرداخت دیه و خسارت معاف خواهد بود و اگر مقتول یا مجروح مقصر نبوده و بیگناه باشد دیه از بیت المال پرداخت می شود.

با توجه به مقررات یاد شده بنظر می رسد که پلیس اصولاً باید پاسخگوی خساراتی باشد که عمداً و با سوءنیت به سازمان پلیس و دولت وارد نموده است.در صورتی که پلیس مسئول خسارتی باشد که بدون عمد و سوءنیت به سازمان وارد کرده است،در این صورت انگیزه کار و فعالیت شغلی، از چنین اشخاصی سلب می شود.اصل اولیه آنست که پلیس بدون ترس و واهمه ازاینکه ممکن است اعمال و اقدامات او سبب خسارت مالی به سازمان متبوع او شود، به اجرای وظایف محوله بپردازد.

پرسش: اگر کسی در داخل خودروی حامل کالای قاچاق بعنوان سرنشین نشسته بوده و در اثر عدم توجه راننده به فرمان ایست ماموران و متعاقباً تیراندازی ماموران و فرار راننده خودرو سرنشین کشته یا مجروح گردد مسئولیت قتل یا مجروحیت سرنشین به عهده چه کسی است؟[۱]

پاسخ: در پاسخ به این سوال دو حالت قابل تصور است:

۱) اگر سرنشین با اطلاع از اینکه راننده حامل کالای قاچاق است و به فرمان ایست توجه نخواهد کرد و احتمال تیراندازی منتهی به مرگ او هم وجود دارد سوار خودرو شده بنظر می رسد که در این صورت سرنشین اقدام به ضرر خود کرده است.

۲) اگر سرنشین علم و اطلاعی از اینکه راننده حامل کالای قاچاق بوده نداشته اما در مسیر راه راننده به ایست ماموران توجهی نکرده و فرار نموده و بر اثر تیراندازی ماموران سرنشین مقتول و یا مصدوم شود راننده مقصر است و مسئول پرداخت دیه خواهد بود.

کمیسیون قضایی و حقوقی س.ق.ن.م «در پرونده ای راننده یک خودرو که مبادرت به جابجا نمودن تعدادی افغانی غیرمجاز می نموده،در یکی از معابر مرزی بدون توجه به ایست ماموران انتظامی،اقدام به فرار نموده است و ماموران به تصور حمل قاچاق مواد مخدر به تعقیب خودرو پرداخته و نهایتاً با رعایت کلیه موازین قانونی در خصوص نحوه به کارگیری سلاح و پس از تیراندازی ،خودرو را متوقف و مشخص شده است در اثر تیراندازی ماموران چند نفر افغانی مجروح و کشته شده اند و افاغنه نیز در اظهارات خود بیان داشته اند آنها مرتب به راننده متذکر می شدند که به ایست ماموران توجه نموده و خودرو را متوقف کند تا آنها پیاده شوند.لکن راننده به راه خود ادامه داده است،علی ای حال در قضیه فوق آیا راننده خودرو به به عنوان اقوی بودن سبب از مباشر که به ایست ماموران و تذکر افاغنه توجه نکرده و اقدام به فرار نموده است است ضامن دیه قتل و جرح می باشد یا بیت المال؟» چنین اظهار نظر نموده است:«عدم توجه راننده خودرو به ایست ماموران و توقف نکردن و فرار او سبب گردیده است تا ماموران وفق مقررات به کارگیری سلاح تیراندازی نموده وآن را متوقف نمایند.در صورتی که اگر راننده به ایست ماموران توجه کرده و خودرو را متوقف می ساخت ماموران مجبور نمی شدند برای متوقف کردن آن تیراندازی نمایند،تا منجر به قتل و جرح سرنشینان افغانی خودرو گردد،لذا با توجه به عمل ارتکابی راننده و انطباق با مواد ۳۱۶ و ۳۱۸ ق.م.ا به لحاظ تسبیب در جنایت،مقصر و ضامن بودن راننده خودرو محرزاست و پرداخت دیه از بیت المال موجه نمی باشد. »[۲]

گفتار دوم :پیامدهای تیراندازی های غیر قانونی

مبحث اول :تیراندازی غیر قانونی عمدی:

ماده ۴۱ ق.م.ج.ن.م در خصوص موضوع فوق مقرر داشته:«هر نظامی که در حین خدمت یا ماموریت[۳] بر خلاف مقررات و ضوابط عملاً مبادرت به تیراندازی نماید،علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از سه ماه تا یکسال محکوم می شود. . .»

گفتنی است جرم موصوف از جمله جرایم عمدی و مطلق است، یعنی هرگاه تیرانداز عالماً و عامداً برخلاف مقررات و ضوابط و قانون به کارگیری سلاح اقدام به تیراندازی کرده باشد، مرتکب جرم تیراندازی غیرقانونی عمدی شده و مشمول حکم این ماده خواهد بود.بنابراین صرف وجود سوء نیت عام موجب تحقق جرم          می گردد.

 

 

مبحث دوم: تیراندازی غیرقانونی غیر عمدی(سهوی):

به عنوان مثال ماموری در حین تعقیب و گریز متهم به منظور جلوگیری از فرار وی بدون رعایت مقررات قانون به کارگیری سلاح پای متهم را هدف گرفته و اقدام به تیراندازی می نماید(قصد انجام تیراندازی به سوی پای متهم)و پس از تیراندازی معلوم می گردد که به دلیل عدکم مهارت مامور و یا… گلوله به قلب متهم اصابت کرده و منجر به قتل وی گردیده است.با عنایت به مراتب فوق چون مامور فقط قصد تیراندازی به سوی پای متهم را داشته است که نوعاً کشنده نمی باشد.بنابراین مامور قصد فعلی داشته است که نوعاً کشنده نبوده است و به جهت اینکه هدف از تیراندازی توسط مامور جلوگیری از ادامه فرار متهم بوده است،بنابراین قصد کشتن متهم نیز مد نظر مامور نبوده است.فلذا قتل واقع شده در حکم شبه عمدی تلقی می گردد و مرتکب،مسئولیت پرداخت دیه مقتول را در مهلت تعیین شده در ماده ۳۰۲ ق.م.ا[۴] خواهد داشت.

گفتنی است کلیه تیراندازی های غیرقانونی غیرعمدی ماموران که منجر به جرح یا قتل متهم یا هر شخص ثالث دیگری می گردد جزء جرایم در حکم شبه عمدی تلقی می گردد.

ماده ۸۳ ق.م.ج.ن.م در این خصوص مقرر داشته «هرنظامی که اسلحه و مهمات یا وسایل و لوازم نظامی متعلق به دولت یا در اختیار دولت را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده به مصرف غیرمجاز برساند یا مورد استفاده غیرمجاز قرار دهد یا بدون اجازه و برخلاف مقررات در اختیار دیگری بگذارد یا به علت اهمال یا تفریط موجب نقص یا تضییع آنها گردد به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم می گردد»به نظر می رسد ماده مذکور ناظر برتیراندازی های غیرعمدی ناشی از بی مبالاتی یا بی احتیاطی و . . . می باشد.در حالیکه طبق ماده ۴۱ همین قانون مجازات تیراندازی عمدی را سه ماه تا یکسال حبس تعیین کرده است که جای بحث دارد.

 

 

 

 

مبحث سوم: صلاحیت محاکم رسیدگی به جرائم مامورین بکارگیرنده سلاح:

با عنایت به ماده ۱۶ ق.ب.س که اشعار می دارد:«در صورت اقدام بکارگیری سلاح توسط مامور برخلاف مقررات، وفق قوانین تحت پیگرد قرار می گیرد و توجهاً به اصل ۱۷۲ ق.ا که مقرر داشته است:

«برای رسیدگی به جرائم مربوط به وظایف خاص نظامی یا انتظامی اعضاء ارتش و ژاندارمری و شهربانی(نیروی انتظامی) و سپاه پاسداران انقلاب اسلامی،محاکم نظامی مطابق قانون تشکیل می گردد ولی به جرائم عمومی آنان یا جرائمی که در مقام ضابط دادگستری مرتکب شوند در محاکم عمومی رسیدگی می شوند» می توان این نتیجه را اتخاذ کرد که رسیدگی به جرائم مامورین بکارگیرنده سلاح اگر در راستای ضابطیت باشد مستنداً به اصل ۱۷۲ ق.ا در صلاحیت محاکم عمومی است و در سایر موارد محاکم نظامی صالح به رسیدگی می باشند. مقاله - متن کامل - پایان نامه

مبحث چهارم: نحوه تعیین تقصیر مامور بکارگیرنده سلاح:

هرچند ماده ۱۲ ق.ب.س ماموری را که با رعایت ضوابط و مقررات اقدام به کارگیری سلاح و تیراندازی نموده فاقد مسئولیت کیفری و مدنی دانسته است اما تشخیص این امر مهم بر عهده مقام قضایی ذیصلاح است.از سوی دیگر قاضی پرونده کیفری مامور بکارگیرنده سلاح نیز مستنداً به گزارش کارشناسان ذیربط،محتویات پرونده،اظهارات شهود، شاکی و متهم و سایر ادله مثبته و قرائن و امارات موجود مبادرت به صدور رای          می نماید حسب نظر مقنن در ق.ب.س در این فرآیند دادرسی ،نظر کارشناسان بسیار حائز اهمیت است.

ماده ۵ آیین نامه اجرایی تبصره بند ۵ ماده ۳ ق.ب.س به همین موضوع تصریح نموده و بیان می دارد:

«کلیه مواردی که مامور یا ماموران مسلح در اجرای ماموریت خود اقدام به تیراندازی نموده و منجر به قتل یا جرح شده باشنداعم از اینکه شکایت از طریق یگان مربوط و یا شاکی خصوصی مطرح گردد سازمان موظف است همراه با گزارش جامع خود در خصوص اقدامات مامور یا ماموران عمل کننده نظر هیات کارشناسی مرکب از نمایندگان حفاظت اطلاعات،بازرسی، حقوقی و یگان مربوط اخذ و به مرجع قضایی رسیدگی کننده ارسال نماید.هیات مزبور مکلف است با بررسی دقیق موضوع ،نظریه خود را منطبق یا عدم انطباق اقدام مامور یا ماموران در بکارگیری سلاح با مقررات مربوط اعلام نماید».

بنابراین یکی از طرق بی تقصیری ویا مقصر دانستن مامور بکارگیرنده سلاح توسط قاضی،گزارش هیئت کارشناسی مذکور در ماده ۵ فوق الذکر می باشد.

[۱] . در خصوص موضوع مورد سوال،توسط یکی از قضات محترم در سال ۱۳۷۱ استفتائی از محضر مقام معظم رهبری شده است.در این خصوص ر.ک : معاونت قضایی و حقوقی سازمان قضایی نیروهای مسلح،پرسش های قضایی و حقوقی و نظریات مشورتی، ص ۱۳۳٫

[۲] . ر.ک: همان، ص ۱۶۲٫

[۳].  ماموریت اعم است از انجام کار یا امری که در رابطه با شغل سازمانی فرد به وی واگذار می شود.

۱- ماده ۳۰۲ ق.م.ا مهلت پرداخت دیه در موارد مختلف از زمان وقوع قتل به ترتیب زیر است:  الف- دیه قتل عمد باید در ظرف یکسال پرداخت شود. ب- دیه قتل خطای محض در ظرف سه سال پرداخت می شود .تبصره ۱- تاخیر از این مهلت ها بدون تراضی طرفین جایز نیست.