راهنمای پایان نامه حقوق درباره : آثار عدم امکان اجرای تعهد

همان طور که اشاره شد، در جریان اجرای قرارداد ممکن است حوادثی رخ دهد که مانع از اجرای تعهدات یک یا هر دو طرف قرارداد گردد بدون اینکه آن طرف قرارداد در وقوع و یا ادامه آن مانع نقشی داشته باشد. پاسخ به این سؤال که وضعیت قرارداد وطرفین آن پس از وقوع حادثه چه خواهد شد هم در کنوانسیون بیع بین المللی و هم در حقوق داخلی کشورها به آسانی ممکن نیست. جنگ، زلزله، سیل، اعتصاب کارکنان، تحریم اقتصادی و تغییر قوانین و مقررات داخلی کشورها حوادثی هستند که ممکن است مانعی در راه اجرای تعهد ایجاد نمایند و در نتیجه سرنوشت قرارداد تغییر کند. از این نوع حوادث در حقوق خارجی تحت عناوینی از قبیل Frustration,Act of God , Force majeure و مانند اینها نام برده می شود.

حال باید دید که در صورت وقوع چنین حالتی در یک بیع بین المللی و یا در قراردادهای دیگر، تکلیف طرف متعهد که قادر به انجام تعهدات خود نیست چه خواهد شد و وضعیت متعهدله که ممکن است تعهدات خود مانند پرداخت تمام و یا بخشی از ثمن را انجام داده باشد، چیست؟ آیا او مستحق استرداد پول پرداختی و دریافت خسارت خواهد بود یا خیر؟

الف-  معافیت از مسئولیت و حق مطالبه خسارت

کنوانسیون بیع بین المللی کالاها در ماده ۷۹ موضوع معافیت متعهد از جبران خسارت را تحت عنوان موانع یا موارد رفع مسئولیت مطرح نموده است و همان طور که در گفتار اول همین بخش مذکور افتاد، بند ۱ این ماده به شرح ذیل است:

“طرفی که تعهدی را ایفاء نکرده است مسئول نخواهد بود، اگر که ثابت کند عدم ایفاء به واسطه حادثه ای خارج از اقتدار او بوده و نمی تواند عرفاً از او انتظار داشت که در زمان انعقاد قرارداد، آن حادثه را ملحوظ داشته یا از آن یا آثار آن اجتناب نموده یا آنها را دفع کرده باشد.”

چنانکه اشاره شد از بند اول ماده ۷۹ بر می آید کنوانسیون تحقق سه شرط را برای مانع حادث شده لازم می شمارد، یعنی مانع مزبور برای سه شرط داشته باشد: ۱- خارج از اقتدار متعهد  ۲- غیرقابل پیش بینی ۳- اجتناب ناپذیر. که در صورت جمع این شرایط طرف متخلف مسئول نخواهد بود.

لازمه معافیت از جبران خسارت آن است که میان مانع و نقض تعهد (عدم اجرا) رابطه سببیت وجود داشته باشد و جمع آمدن این سه شرط این رابطه را برقرار می­ کند.

باید متذکر شد که این رابطه سببیت به نوع کالا هم بستگی دارد. اگر کالای موضوع قرارداد عین معین باشد حدوث مانع باید ناظر به همان کالا باشد. در مورد کلی در معین، معافیت زمانی قابل تصور است که مجموع کالای کلی در معین با مانع مواجه شود و چنانچه تنها ناظر به بخشی از آن باشد، در صورت امکان باید از قسمت باقیمانده تحویل داد. اگر کالا عین کلی باشد اصولاً معاف کردن فروشنده دشوار است، اما تصور آن غیرممکن نیست. ممکن است فروشنده ثابت کند به واسطه بروز مانع امکان تهیه مواد اولیه را برای تولید این گونه کالا نداشته است.[۱]

معافیت از مسئولیت پیش بینی شده در ماده ۷۹ کنوانسیون، بر حق جبران خسارت مؤثر است. مطابق این ماده هرگاه حادثه خارجی با شرایط آن وجود داشته باشد، متعهد مسئول عدم اجرای تعهدی نبوده و ملزم به پرداخت خسارت نیست؛ چه خسارتی که در قرارداد پیش بینی شده و چه خسارتی که قاضی یا داور به آن حکم می دهد.

حال باید دید، اثر معافیت از مسئولیت فوق بر سایر طرق جبرانی که بر حسب مورد در اختیار متعهدله قرار می گیرد، چیست؟

ب:- عدم تأثیر معافیت از مسئولیت بر سایر طرق جبرانی

اشاره شد که در صورت بروز مانع و اجتماع شرایط، متعهد از مسئولیت مبری است اما تا چه حدودی؟ آیا در نتیجه این برائت، وضعیت وی همانند آنست که به تعهدات قراردادی خویش جامع عمل پوشانده و لذا طرف مقابل وی نیز به هیچ عنوان حق استناد به این عدم اجرا ندارد و آنچه پیش آمده هیچ حقی برای وی ایجاد نمی کند؟ در اینجا لازم است به سراغ بند ۵ ماده فوق برویم و آن را از نظر بگذرانیم:

“هیچیک از مندرجات این ماده مانع طرفین از اعمال هر نوع حق، غیر از مطالبه خسارات موضوع این کنوانسیون، نخواهد بود.”

در واقع بند آخر ادامه بند ۱ بوده و مکمل آن محسوب می گردد. در این بند است که قلمرو “مسئول نخواهد بود” مشخص شده است. بنابراین مقصود ماده ۷۹ از معافیت از پرداخت خسارت به واسطه عدم اجرای تعهد است و لاغیر. نتیجه اینکه حداکثر اثر این معافیت آن است که طرف مقابل را تنها از حق مطالبه خسارت محروم می سازد. اما کنوانسیون ضمانت اجرای متعددی پیش بینی کرده است که طرف مزبور حق اعمال آنها را خواهد داشت. ازجمله وی می تواند به دلیل اجرا نشدن تعهدات طرف مقابل از ادامه اجرای قرارداد خودداری کند. به علاوه هر طرف حق دارد آنچه را که پرداخته است مسترد نماید.

سؤال دیگری که ممکن است مطرح شود مدت زمانی است که این معافیت جاری است. بند ۳ ماده ۷۹ مقرر می دارد:

” معافیت مقرر در این ماده ظرف مدتی که حادثه جریان دارد، واجد اثر خواهد بود.”

لذا از دیدگاه کنوانسیون، اثبات حادثه خارجی از طرف متعهد، اثری بر سایر طرق جبرانی که در فرض نقض قرارداد در اختیار طرف دیگر قرار می گیرد ندارد. ماده ۷۹ کنوانسیون بعد از بیان اینکه در فرض وجود حادثه خارجی، متعهد از پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد معاف می شود، در بند ۵ امکان توسل به سایر طرق جبرانی را ممکن دانسته است.

طرق دیگر جبرانی که در فرض نقض قرارداد (به علت وجود حادثه خارجی) متعهدله می تواند به آن رجوع کند عبارتنداز: درخواست اجرای اجباری قرارداد، تقلیل ثمن و فسخ قرارداد ، در عمل استناد متعهدله به هر یک از طرق فوق، تابع اوضاع و احوال و شرایط موجود است و به ویژه به موقت یا دائمی بودن عدم امکان اجرای تعهد بستگی دارد. [۲]

 

گفتار سوم : عدم امکان اجرای تعهد در نظام حقوق تطبیقی با تاکید بر کنوانسیون بیع بین المللی کالاها

در ادامه عدم امکان اجرای تعهد را در سه نظام حقوقی فرانسه، آمریکا و انگلیس مورد مطالعه قرار میدهیم.

مبحث اول: نظام حقوقی فرانسه

قاعده اساسی حقوق قراردادها که در ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه متجلی شده است همانا اصل لزوم قراردادها و پایبندی به عهد و پیمان است. باید گفت در حقوق فرانسه خودداری از اجرای تعهد به دلیل حدوث مانع به راحتی پذیرفته نمیشود.

اختیارات قاضی بر خلاف نظام کامن لا محدود و محصور در چارچوب قانون موضوعه است. اصولا قاضی نمی تواند حکم به اصلاح قرارداد یا عدم اجرای آن بدهد مگر این که قانونگذار صریحاً چنین اجازه ای داده باشد. قاضی به هیچ وجه نمی تواند عبارات قرارداد را نادیده گرفته و رأساً به انصاف استناد کند.

با این وجود و به عنوان استثناء معافیت از اجرای تعهد در شرایطی خاص امکانپذیر است. ابتدا باید گفت در حقوق فرانسه تمایز اساسی میان ناممکن شدن اجرای تعهد و دکترین”حادثه پیش بینی نشده” یعنی بر هم خوردن تعادل اقتصادی عوضین بخاطر تغییر اساسی شرایط، وجود دارد به موجب ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی فرانسه:

“چنانچه متعهد به واسطه قوه قاهره یا حادثه ناگهانی از تسلیم یا انجام آنچه که به عهده گرفته است بازماند، و یا کاری را که منع شده انجام دهد، از جبران خسارت معاف خواهد بود.”

برخی از نویسندگان میان دو عنوان فوق تفاوت گذارده­اند: حادثه ناگهانی امری درونی و مربوط به فعالیت متعهد و سازمان او بوده و حال آنکه قوه قاهره یک واقعه خارجی است نظیر سیل ، زلزله و جنگ، اما اغلب نویسندگان و نیز رویه قضایی فرانسه این دو واژه را به صورت مترادف نیز استعمال می کند. شرایطی که ماده ۱۱۴۸ برای فورس ماژور و حادثه ناگهانی برشمرده آن است که اولاً؛ حادثه اعم از درونی یا بیرونی به معنایی که فوقاً گفته شد، خارج از اراده متعهد روی داده باشد، به عبارت دیگر ریشه و منشأ بروز مانع می باید قابل انتساب به اراده متعهد نباشد. دیگر آنکه؛ حادثه غیرقابل پیش بینی باشد. در این مورد باید به معقول بودن پیش ­بینی توجه داشت یعنی پیش بینی باید مقرون به قراین و مدلل به دلایل معقول باشد. بالاخره مدیون باید از انجام تعهد بازماند، و این اعم است از آنکه امکان عملی برای ایفاء تعهد وجود نداشته باشد و یا امکان حقوقی، یعنی عمل به فرض انجام نیز باطل و بلااثر باشد.[۳]

اگر بخواهیم تفاوت میان فراستریشن و فورس ماژور را به طور خلاصه از دید کسی که به آنها استناد می کند بیان کنیم باید گفت، در فراستریشن شخص اظهار می دارد این آن چیزی نیست که من تعهد کرده بودم انجام دهم در حالی که در فورس ماژور شخص مدعی است: من تعهد کرده بودم که این کار را انجام دهم اما به واسطه حادثه خارجی و غیرقابل پیش بینی و غیرقابل دفع توانایی انجام آن را ندارم.[۴]

عنوان دیگری نیز در حقوق فرانسه وجود دارد و آن حادثه پیش بینی نشده است این عنوان معادل هاردشیپ[۵] در حقوق انگلیس است. آنچه تذکر آن حائز اهمیت است آن است که حادثه پیش بینی نشده تنها در صورتی موجب معافیت متعهد از جبران خسارت می تواند باشد که طرفین در هنگام انعقاد قرارداد شرایط و اوضاع و احوال را که از نظر ایشان حادثه پیش بینی نشده تلقی می شود صراحتاً و به روشنی در قرارداد درج کرده باشند. به عبارت دیگر برعکس فورس ماژور که استناد به آن نیازی به تصریح قبلی متعاملین ندارد، موارد حادثه پیش بینی نشده می باید در قصد طرفین به صراحت معلوم باشد.

در مقایسه هاردشیپ و حادثه پیش بینی نشده می توان گفت که هاردشیپ تعدیل به تراضی حادثه پیش بینی نشده است: به عبارت دیگر در زمان قرارداد اوضاع و احوال غیرقابل پیش بینی را برشمرده و برای اصلاح شرایط قرارداد ارائه طریق می کند. نکته دیگر آنکه در مورد هاردشیپ طبق حقوق انگلیس می توان در شرط ضمن عقد به منظور اصلاح قرارداد و به عنوان مثال تعدیل قیمت، رجوع به عرف و انصاف را پیش بینی نمود یا می توان به یک معیار معقول و متعارف[۶] ارجاع داد. اما در حقوق فرانسه قضیه به این سادگی و بداهت نیست.

علت آن است که مطابق ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی فرانسه موضوع تعهد باید معین باشد. این یکی از شرایط عمده و اساسی صحت قرارداد است. بنابراین در صورت مبهم و نامعلوم بودن میزان قیمت، قرارداد باطل خواهد بود. البته باید گفت محاکم فرانسه با تفسیری که از این ماده ارائه داده اند “قابلیت تعیین”[۷] را برای صحت تعهد کافی دانسته اند (همانند قیمت سوفیه) که با این ترتیب در این زمینه مشکل کمتری وجود خواهد داشت[۸].

مطالعه ماده ۷۹کنوانسیون بیع بین المللی کالاها به وضوح نشان می دهد که نظریه فورس ماژور در حقوق فرانسه و قواعد حاکم بر آن تأثیر فراوان بر وضع این ماده داشته است. قاعده معافیت از مسئولیت در حقوق فرانسه که تحت عنوان force majeure یا cas fortuity مورد مطالعه قرار می گیرد، در ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی فرانسه پذیرفته شده و معمولاً آن را به حادثه ای تعبیر می کنند که مستقل از اراده انسان، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل دفع بوده و سبب عدم اجرای تعهد می شود.

همانطور که در گفتار پیشین آمد، مفاد ماده ۷۹ کنوانسیون وجود سه شرط برای معافیت از مسئولیت متعهد را ضروری می داند: نخست این که حادثه خارج از اقتدار وی باشد؛ دیگر آنکه پیش بینی آن به طور متعارف برای وی مقدور نباشد و سرانجام امکان اجتناب از آن وجود نداشته باشد. هر سه شرط در حقوق فرانسه نیز مورد توجه قرار گرفته و شرط های لازم برای تحقق حادثه خارجی تلقی گردیده اند.

نخستین شرط بدین معناست که حادثه منسوب به متعهد نباشد، خواه ناشی از فعل انسان دیگر باشد (فعل شخص ثالث) یا مربوط به حوادث طبیعی نظری زلزله، سیل و امثال آن. بنابراین اعتصاب و جنگ که از افعال انسانی است، نیز تحت شرایطی می ­تواند فورس ماژور تلقی گردد.

شرط دوم و سوم در حقوق این کشور با عنوان عدم قابلیت پیش بینی و غیرقابل دفع بودن حادثه مورد بحث و بررسی قرار می گیرند.[۹]

در قانون مدنی فرانسه سابقه ای از حکمی که در بند ۴ ماده ۷۹ کنوانسیون، در خصوص لزوم اخطار وقوع حادثه و آثار آن در اجرای تعهد به طرف مقابل ، آمده است به چشم نمی خورد. به نظر می رسد این شرط به علت اهمیت آگاهی طرفین از وضعیت و توانایی مالی یکدیگر، فراهم شدن زمینه برنامه ریزی برای اتخاذ تصمیمات به موقع و مناسب و کاهش هزینه های ناشی از بی ثباتی در قلمرو قراردادهای بیع بین المللی، و با توجه به عرف بازرگانی و اصل حسن نیت، به مقررات ماده ۷۹ کنوانسیون اضافه شده است که با اصول حقوق فرانسه هم سازگار است.

در حقوق فرانسه هنگامی که فورس ماژور محقق گردید، متعهد از پرداخت خسارت معاف می شود و مسئولیتی از این حیث نخواهد داشت.

برخلاف بند ۲ ماده ۷۹ کنوانسیون که متعهد را هنگامی که اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد را به اشخاص ثالث واگذار می کند، فقط در صورتی معاف از مسئولیت می­داند که شرایط سه گانه مذکور در بند ۱ هم در مورد وی و هم در خصوص شخص ثالث وجود داشته باشد در حقوق فرانسه هرگاه متعهد اصلی ثابت کند که عدم اجرای تعهد ناشی از فعل شخص ثالثی است که او نمی توانسته آن را پیش بینی یا دفع نماید، از مسئولیت معاف می شود، هر چند شرایط معافیت از مسئولیت در خصوص خود ثالث فراهم نباشد.[۱۰]

در پایان این قسمت لازم به یادآوری است که هر چند حکمی مشابه بند ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون در حقوق فرانسه دیده نمی شود، اما چنانچه مقصود از بند مزبور، همان گونه که برخی از شارحین نیز گفته اند، این باشد که هرگاه حادثه ، موقت یا ناظر به بخشی از قرارداد باشد، متعهدله بتواند از سایر ضمانت اجراهای ناشی از نقض از جمله الزام به اجرای عین قرارداد یا فسخ استفاده کند، به نظر می رسد در حقوق فرانسه هم می توان براساس قواعد عمومی ناظر به اجرای اجباری قرارداد و فسخ به نتیجه ای مشابه دست یافت (ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی فرانسه). لیکن اگر عدم امکان اجرای مطلق قرارداد و در نتیجه انفساخ آن منظور باشد، چنان که از ظاهر بند ۵ ماده ۷۹ بر می آید، کنوانسیون آن را نپذیرفته و از این لحاظ با حقوق فرانسه تفاوت دارد، زیرا در حقوق این کشور اگر فورس ماژور سبب عدم امکان اجرای مطلق و دائمی باشد، قرارداد خود به خود منحل و منفسخ شده و تعهدات طرفین ساقط می گردد.[۱۱]

همان طور که ماده ۸۰ کنوانسیون به هنگامی که عدم اجرا منسوب به فعل یا ترک فعل یکی از طرفین است، به طرف مقابل حق می دهد که به قواعد مندرج در ماده ۷۹ استناد کرده و فعل خود زیاندیده را با رعایت شرایط مقرر موجب معافیت از مسئولیت تلقی کند، در حقوق فرانسه هم نظریه «تقصیر زیاندیده» به همین نتیجه منجر شده و به هنگام رسیدگی به خسارات ناشی از نقض قرارداد، حسب این که فعل زیاندیده تنها عامل زیان یا یکی از اسباب آن باشد، حکم به معافیت متعهد از پرداخت تمام یا بخشی از خسارات می شود. لذا از این جهت تفاوت خاصی بین کنوانسیون و نظام حقوقی فرانسه به نظر نمی رسد. [۱۲]

مبحث دوم : نظام حقوقی آمریکا

در حقوق آمریکا Uniform Commercial Code (UCC) دربردارنده مجموعه مقرراتی است که توسط موسسه حقوقی آمریکایی[۱۳] بعنوان مقررات عمومی قرردادها و در مباحث بیع، اسناد تجاری، حوالجات بانکی، اعتبار اسنادی ، بارنامه ها و غیر آنها تدوین و پیشنهادگردیده و توسط ۵۱ ایالت آمریکا بعنوان قوانین لازم الاجرا پذیرفته ، تصویب و ابلاغ شده است. مقررات مربوط به بیع در “فصل دوم” این قانون آمده است. در این فصل مبحث مستقلی تحت عنوان فورس ماژور و یا حوادث غیرمترقبه وجود ندارد. اشاره ای که این قانون به مواردی شبیه فورس ماژور دارد در مواد ۶۱۴-۱ تا ۶۱۶-۲ آمده است. براساس ماده (۱) ۶۱۴ اگر بدون تخلف هر یک از طرفین قرارداد بیع و به واسطه عوامل خارجی، تعهدات هر یک از طرفین در زمینه تخلیه و یا بارگیری کالای موضوع قرارداد غیرقابل اجرا شود، و یا اگر حمل کالا به طریق مقرر در قرارداد، ناممکن و غیرمقدور گردد ولی امکان جایگزینی آن با روش دیگری وجود داشته باشد، باید متعهد این امر را به طرف مقابل اطلاع داده  و وی نیز آن را بپذیرد. همچنین اگر به واسطه مقررات داخلی یا خارجی پولی و مالی پرداخت ثمن معامله به روش مقرر در قرارداد غیرممکن شود و فروشنده هنوز کالا را تحویل نداده باشد، او حق خواهد داشت تا زمان تعیین روش پرداخت جایگزین توسط خریدار، که از نظر اقتصادی به روش قبل نزدیکتر باشد، از تحویل کالا خودداری کند. اما اگر قبل از این امر کالا را تحویل داده باشد پرداخت ثمن توسط خریدار به روش و یا با رعایت مقررات وضع شده جدید نیز ذمه وی را بری می نماید مگر اینکه این مقررات به طور واضحی تبعیض آمیز، اجحاف کننده و غیرقابل پذیرش باشند.[۱۴]
مقاله - متن کامل - پایان نامه
براساس ماده ۶۱۵ که مفهوم نزدیکتری را به فورس ماژور و ماده ۷۹ کنوانسیون بیان می دارد، در غیر مواردی که خود فروشنده تعهد اضافه ای را با طیب خاطر می­پذیرد، اگر تأخیری در تسلیم کالا با توجه به آنچه در بالا گفته شد ایجاد شود و کالا کلاً  و یا بخشی از آن غیرقابل تحویل گردد، فروشنده با رعایت نکات ذیل مسئول و ناقض قرارداد محسوب نخواهد شد به شرط آنکه این عدم امکان اجرا به علت وقوع حادثه ای باشد که عدم وقوع آن در زمان عقد قرارداد مفروض دوطرف برای عقد قرارداد بوده، و یا اینکه به علت تبعیت با حسن نیت فروشنده از مقررات و یا دستورات داخلی و یا خارجی قابل اجرا در آن قرارداد حادث شده باشد، ولو اینکه بعداً مشخص گردد که این مقررات و دستورات غیرمعتبر بوده اند.

حال اگر دلیل و حادثه غیرمترقبه سبب می شود که فروشنده بخشی از قابلیت خود در تولید و تحویل کالای موضوع قرارداد را از دست دهد، وی ملزم خواهد بود باقیمانده توان تولید و تحویل خود را میان کلیه مشتریانش تقسیم کند به هر حال باید این روش تقسیم به هر صورتی که انجام می پذیرد نتیجه اش عادلانه و معقول باشد.

درهر صورت فروشنده باید طی یادداشتی خریدار را از تأخیر در تسلیم و یا سهمیه­بندی انجام شده و سهم وی براساس بند بالا مطلع گرداند.

خریدار پس از دریافت این یادداشت در صورتی که این تأخیر و یا تسهیم سبب کاهش فاحش ارزش کل قرارداد برای وی، براساس آنچه که در ماده ۲۱۶-۲ ذکر گردید گردد، او حق خواهد داشت یا طی یادداشتی به فروشنده نسبت به فسخ قرارداد و توقف اجرای بخش انجام نشده آن اقدام نماید و یا اینکه با توجه به شرایط جدید و میزان سهمیه مقرر برای وی نسبت به اصلاح مفاد قرارداد اقدام کند.

اما اگر پس از دریافت یادداشت فروشنده، ظرف مدت متعارفی که حداکثر ۳۰ روز خواهد بود از دادن پاسخ به وی و اصلاح قرارداد خودداری نماید قرارداد نسبت به آن بخش از تعهدات که انجام نگردیده بی اثر خواهد گردید.

مقررات مذکور در بالا غیر قابل تخلف بوده و با توافق طرفین زایل نمی گردد مگر اینکه فروشنده تعهداتی را بیشتر از آنچه در این ماده آمده است(در صورت وقوع حادثه غیرمترقبه) به عهده بگیرد.[۱۵]

مبحث سوم: نظام حقوقی انگلستان

در حقوق انگلیس، «فورس ماژور» یک عنوان وارداتی تلقی می شود در قانون SGA[16] لفظ force majeure به کار نرفته است، اگرچه ممکن است در برخی قراردادها این واژه مورد استفاده قرار گیرد. آنچه نزدیکترین مفهوم را به فورس ماژور در حقوق انگلستان می رساند عبارات «عقیم شدن قرارداد»[۱۷] و «عدم امکان»[۱۸] است. از لحاظ نظری این دو نهاد با فورس ماژور متفاوت اند و قلمرو وسیع تری دارند.

اولین بار نظریه “عقیم شدن قرارداد” در سال ۱۸۶۳ مطرح شد و مبنای آن نیز شرط ضمنی طرفین در قرارداد تلقی گردید.[۱۹] ولی مدتها بعد ، این مبنا اعتبار خود را از دست داد و به این نتیجه رسیدند که قصد فرضی پیش از وقوع حادثه وجود نداشته ، بلکه فرض بر این است که اگر طرفین پس از وقوع حادثه به طور متعارف و معقول می خواستند تصمیم بگیرند، چنین تصمیمی می گرفتند. در نتیجه، تصمیم پس از وقوع حادثه را ملاک دانسته و بر آن مبنا نظریه “عقیم شدن قرارداد” را توجیه کردند.

براساس دکترین عقیم شدن یا انتفای قرارداد، اگر قراردادی به علت عوامل غیرقابل پیش ­بینی و طبیعی و خارج از اراده متعهد غیرقابل اجرا گردد، آن قرارداد خود به­خود منفسخ می شود و رابطه حقوقی طرفین در همان نقطه متوقف می گردد. در این زمینه قانونی به نام Law Reform(Frustrated Contracts)Act 1943 به تصویب رسید تا کلیه احتمالاتی که حتی ممکن بود خارج از اختیار دادگاه ها باشد، پیش بینی شود. بر این اساس در حال حاضر هر دو طرف می توانند پس از وقوع عامل انتفای قرارداد هر مطالبه ای را که استحقاق دارند از طرف مقابل بنمایند، که معمولاً شکل متعارف مطالبه خسارت در کامن لا را ندارد.

گفته شده است که مفهوم فورس ماژور در حقوق انگلستان از آنچه در برخی نظام­های حقوقی از این لفظ تعبیر می نماید مثلAct of God ، یا  Vis Majeure وسیع­تر و گسترده­تر می­باشد، چرا که عبارتهای اخیر بیشتر به حوادث طبیعی اشاره دارند در حالی که عبارت فورس ماژور هم حوادث طبیعی و هم اعمالی که با دخالت انسان ایجاد می گردد مثل اعتصاب را دربر می گیرد. برخی نیز معتقدند آنچه در قانون فوق و در حقوق انگلستان بر مبنای کامن لا، معنای مشابهی را افاده می­نماید شرط معافیت از مسئولیت در قراردادهاست ، این در حالیست که عده ای دیگر آن دو را متفاوت می­دانند.[۲۰]

در این نظام حقوقی فورس ماژور علاوه بر غیرمقدور شدن اجرای تعهد، نتایج دیگری از قبیل جلوگیری از اجرا[۲۱] ، حفظ تعهدی خاص با نقض تعهدات دیگر[۲۲]، قرار گرفتن متعهد در وضعی که اگر بخواهد به تعهدش عمل نماید ناچار می شود سایر تعهداتش در مقابل دیگران را نقض کند یا به تعویق بیندازد، را که جملگی از آثار فورس ماژور هستند نیز دربر می گیرد.

نکته مهم دیگر در این حقوق آن است که به نظر می رسد شرط غیرقابل پیش ­بینی بودن حادثه غیرمترقبه بخشی از تئوری فورس ماژور نیست و مدعی فورس ماژور فقط باید وقوع حادثه خارج از کنترل خود و عدم امکان جلوگیری از آن و یا کاهش آثار آن را اثبات نماید. به علاوه اطلاع رسانی متعهد به طرف مقابل از وقوع فورس­ماژور و عدم امکان اجرای تعهد طی یادداشتی، امری است توافقی و بستگی به شروط قرارداد داشته و ممکن است به صورت شرط ضروری جهت استحقاق معافیت از مسئولیت تلقی شده و یا اینکه فقط شرط فعلی باشد که عدم انجام آن نیز سبب محرومیت متعهد از امتیازات شرط فورس ماژور نگردد.

با تصویب “قانون شروط غیرعادلانه قراردادی”[۲۳] ، براساس ماده ۳ این قانون، شرط معقول بودن نیز بر سایر شرایط صحت شرط فورس ماژور اضافه گردید و در نتیجه شروط ناظر به فورس ماژور باید از نظر دادگاه معقول باشد. همچنین با تصویب مقررات مربوط به شروط غیرعادلانه در قراردادهای مصرف کننده، [۲۴] طبق ماده۱۴ ، در قراردادهای مصرف کننده شرط فورس ماژور باید طوری تهیه شود که سبب تبعیض به نفع فروشنده، یا ایجاد عدم تعادل به نفع وی نگردد والا تنفیذ نخواهد شد؛ مانند شرطی که طی آن در قراردادی پس از وقوع حادثه غیرمترقبه، امکان استرداد کامل پرداختهای مشتری نباشد و بخشی به عنوان هزینه های فروشنده کسر گردد.

در UCC، مبحث مستقلی زیر عنوان فورس ماژور، یا حوادث غیرمترقبه وجود ندارد. اشاره ای که این قانون به مواردی شبیه فورس ماژور دارد در مواد ۶۱۴-۲ تا ۶۱۶-۲ است. براساس ماده (۱) ۶۱۴-۲ اگر بدون تخلف هر یک از طرفین قرارداد بیع و به واسطه عوامل خارجی، تعهدات هر یک از طرفین در زمینه تخلیه، یا بارگیری کالای موضوع قرارداد غیرقابل اجرا شود، یا اگر حمل کالا به طریق مقرر در قرارداد ناممکن و غیرمقدور گردد ولی امکان جایگزینی آن با روش دیگری وجود داشته باشد، باید متعهد این امر را به طرف مقابل اطلاع داده و وی نیز آن را بپذیرد. همچنین اگر به واسطه مقررات داخلی یا خارجی پولی و مالی، پرداخت ثمن معامله به روش مقرر در قرارداد غیرممکن شود و فروشنده هنوز کالا را تحویل نداده باشد، او حق خواهد داشت تا زمان تعیین روش پرداخت جایگزین توسط خریدار، که از نظر اقتصادی به روش قبل نزدیک تر باشد، از تحویل کالا خودداری کند اما اگر قبل از این امر کالا را تحویل داده باشد، پرداخت ثمن توسط خریدار به روش جدید و یا رعایت مقررات وضع شده جدید نیز ذمّه وی را بری می نماید، مگر اینکه این مقررات به وضوح تبعیض آمیز، اجحاف کننده و غیرقابل پذیرش باشند.

براساس ماده ۶۱۵-۲ که مفهوم نزدیک تری را به فورس ماژور و ماده ۷۹ کنوانسیون بیان می دارد در غیر مواردی که خود فروشنده تعهد اضافه­ای را با طیب خاطر میپذیرد، اگر تأخیری در تسلیم کالا، با توجه به آنچه در بالا گفته شد، ایجاد شود و تمام کالا، یا بخشی از آن غیرقابل تحویل گردد، فروشنده با رعایت نکات ذیل ، ناقض قرارداد و مسئول محسوب نخواهد شد، به شرط آنکه این عدم امکان اجرا به علت وقوع حادثه­ای باشد که عدم وقوع آن در زمان انعقاد قرارداد، مفروض دو طرف بوده، و یا اینکه به علت تبعیت با حسن نیت فروشنده از مقررات، یا دستورات داخلی یا خارجی قابل اجرا در آن قرارداد حادث شده باشد ولو اینکه بعداً مشخص گردد که این مقررات و دستورات غیر معتبر بوده اند(ماده.(الف) ۶۱۵-۲ UCC).

حال اگر حادثه غیرمترقبه سبب شود که فروشنده بخشی از قابلیت خود در تولید و تحویل کالای موضوع قرارداد را از دست دهد، وی ملزم خواهد بود باقیمانده توان تولید و تحویل خود را میان تمام مشتریان تقسیم کند و در این راه حتی می تواند مشتریان دیگر خویش را که به طور مرتب از وی خرید می کنند، و همچنین نیازمندیهای شخصی خود را تقسیم بندی کند. به هر حال باید این روش تقسیم به هر صورتی که انجام می پذیرد، نتیجه اش عادلانه و معقول باشد(ماده. (ب) ۶۱۵-۲).

در هر صورت فروشنده باید طی یادداشتی خریدار را از تأخیر در تسلیم و یا سهمیه­بندی انجام شده و سهم وی براساس بند بالا مطلع گرداند(ماده.(ج) ۶۱۵-۲).

پس از دریافت این یادداشت توسط خریدار، در صورتی که این تأخیر، یا تسهیم سبب کاهش فاحش ارزش کل قرارداد، براساس آنچه در ماده ۶۱۲-۲ ذکر شده، گردد او حق خواهد داشت طی یادداشتی به فروشنده، فسخ قرارداد و توقف اجرای بخش انجام نشده آن را اعلام نماید، یا با توجه به شرایط جدید و میزان سهمیه مقرر برای وی نسبت به اصلاح مفاد قرارداد اقدام کند(ماده.(۱)۶۱۶-۲). اما اگر خریدار پس از دریافت یادداشت فروشنده، ظرف مدت متعارفی که حداکثر ۳۰ روز خواهد بود از دادن پاسخ به وی و اصلاح قرارداد خودداری نماید قرارداد نسبت به آن بخش از تعهدات که انجام نگردیده بی اثر خواهد شد(ماده.(۲)۶۱۶-۲).

مقررات مذکور در بالا غیرقابل تخلف بوده و با توافق طرفین زایل نمی گردد، مگر آنکه فروشنده تعهداتی را بیشتر از آنچه در این ماده آمده است (در صورت وقوع حادثه غیرمترقبه) به عهده بگیرد(ماده. (۳) ۶۱۶-۲).[۲۵]

[۱] منوچهر توسلی جهرمی، پیشین، صص ۷۴-۷۵٫

[۲]Franco Ferrari, “What Sources of Law of Contracts for the International Sale of Goods? Why One has to Look Beyond the CISG”,  International Review of Law and Economics, vol 25( 2005) pp 318-319.

[۳] Treitel, G.H.,” The Law of Contrast”, International Encyclopedia of Comparative Law (vol VII) 2000, p 103

[۴] منوچهر توسلی جهرمی، پیشین، صص ۶۹-۷۰

[۵]Hardship

[۶]- Standard of Reasonableness.

[۷] – Dcteminable.

[۸] منوچهر توسلی جهرمی ، همان، صص ۷۱-۷۲٫

[۹] [۹] سید حسین صفایی و دیگران، حقوق بیع بین المللی بررسی کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰، با مطالعه تطبیقی در حقوق ایران، فرانسه، انگلیس و ایالات متحده، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، ۱۳۹۰ ص ۲۴۹

 

[۱۰] مثل موردی که متعهد یا فروشنده حمل و ارسال کالا را به متصدی حمل و نقل می سپرد.

[۱۱] سید حسین صفایی،” قوه قاهره یا فورس ماژور”، مجله حقوقی بین المللی ، شماره ۳ ص ۱۱۷

 

 [۱۲] سید حسین صفایی و دیگران، پیشین،  صص ۲۴۹-۲۵۰٫

 

[۱۳]The American Law Institute

[۱۴]Guest, A.G., “Integrity of International Law”, Internatioal Comprehensive law Quarterly, Vol 52, January 2003, pp 15-17.

[۱۵]Ibid pp 18-22

[۱۶]Sale of Goods Act

[۱۷] – frustration

[۱۸] – Impossibility

[۱۹] – P.S.Atiyah , An Introduction to the Law of Contract ,( Clarendon Press, , 2nd ed.  ۱۹۷۵),p.7.

[۲۰] – ibid , pp. 10-11

[۲۱] – Prevention

[۲۲] – Hinderance.

[۲۳] – Unfair Contract Terms Act 1977.

[۲۴] – Unfair Terms in Consumer Contract Regulations 1994.

[۲۵] سید حسین صفایی، جلال سلطان احمدی؛ “تجزیه پذیری قررداد در حقوق ایران ، انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا (۱۹۸۰ وین) ، فصلنامه حقوق دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره ۴۰، شماره ۱۰۱، بهار ۱۳۸۹، صص ۱۵۱-۱۵۶

دانلود پایان نامه حقوق : غیرممکن شدن اجرای تعهد و شخص ثالث

بند ۲ ماده ۷۹ کنوانسیون ، موردی را پیش بینی می کند که عدم اجرای تعهد به شخص ثالثی منسوب باشد:

” اگر قصور طرف ناشی از قصور شخصی ثالثی باشد که برای اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد او را بکار گرفته است، طرف مزبور تنها در صورتی از مسئولیت معاف میباشد که:

الف) به موجب بند پیشین، از مسئولیت معاف باشد؛ و

ب) متصدی انجام تعهد از جانب او نیز، در صورت اعمال مقررات بند پیشین بر او، از مسئولیت مبری باشد.”

همانطور که غالب نویسندگان اشاره می کنند، علاوه بر طرفین قرارداد سه گروه اشخاص در اجرای تعهد سهیم اند:

اول- کارکنان طرفین یعنی کسانی که اعمال آنها منسوب به طرفین قرارداد بوده و مجری دستورات آنها هستند.

دوم- کسانی که به موجب قراردادی که با یکی از طرفین بسته اند مقدمات کلی و اولیه انجام امور تجارتی وی را فراهم می آورند[۱].

سوم- کسانی که در بند ۲ ماده ۷۹ از آنها نام برده شده است. این افراد مقاطعه کار جزء[۲] هستند و در واقع بخشی از اجرای تعهد را به عهده دارند مثل متصدی حمل و نقل. تفاوت این عده با گروه دوم این است که بعد از انعقاد قرارداد میان بایع و مشتری یعنی طرفین اصلی قرارداد و به منظور اجرای همان قرارداد اجیر شده اند، در حالی که اشخاص گروه دوم از قبل و به گونه مستقل برای پیشبرد فعالیت های معمول تاجر با وی طرف هستند. هر یک از طرفین اصولاً حق دارد سه دسته اشخاص فوق را استخدام نماید. اگر از برخی استثنائات صرف نظر کنیم می توان گفت گروه اول غالباً اشخاص طبیعی هستند اما دو گروه دیگر را عمدتاً اشخاص حقوقی و مؤسسات تشکیل می دهند.

در تفسیر بند مذکور برخی از نویسندگان گفته­اند که معافیت مقرر در قسمت الف ناظر به “انتخاب صحیح شخص ثالث” است. یعنی مقصود آن است که طرف استخدام کننده می­باید فرد مناسبی برای اجرای آن بخش از قرارداد انتخاب کرده باشد. بعضی دیگر با این تفسیر مخالفند. به عقیده ایشان وقتی که شرایط معافیت شخص ثالث جمع باشد، دیگر لزومی ندارد از نحوه انتخاب وی بحث کنیم. برعکس ، هرگاه شرایط معافیت شخص ثالث وجود ندارد، انتخاب صحیح هم به طرف قرارداد کمکی نمی کند. ایشان معتقدند تفسیر قسمت الف به نحوی که با تمسک به تعهد انتخاب صحیح شخص ثالث، می خواهد اعمال شخص ثالث را به طرف استخدام کننده نسبت دهد، به نتایج نامعقول منتهی می شود.

به نظر نویسندگان اخیر هرگاه نقض قرارداد منحصراً منسوب به شخص ثالث باشد، دیگر قسمت الف موضوعیت نخواهد داشت.[۳]

از طرف دیگر، اگر کالای موضوع قرارداد در جریان حمل و قبل از انتقال ریسک فرضاً در نتیجه طوفان تلف شود، معافیت فروشنده از مسئولیت محرز است حتی اگر متصدی حمل را به شیوه درستی انتخاب نکرده باشد.

به نظر میرسد قسمت الف ناظر به انتخاب صحیح است. کنوانسیون با وضع این قسمت خواسته است تا در صورت تقصیر ثالث امکان سرایت این تقصیر به طرف قرارداد را گوشزد کرده باشد. در غیر این صورت لزومی نداشت که یکبار دیگر مفاد بند اول را در اینجا نیز تکرار کند. بنابراین علاوه بر اینکه طرف قرارداد باید در مورد عدم اجرای تعهد شخصاً معاف باشد، لازم است که در انتخاب مقاطعه کار جزء نیز قصوری مرتکب نشده باشد. در حقیقت کنوانسیون برای طرف مقابل که از عدم اجرا زیان دیده است این حق را قائل شده که در صورت احراز چنین قصوری بتواند به کارفرما هم رجوع کند.

قسمت ب شرط دیگری هم برای معافیت اجیر کننده افزوده است مبنی بر اینکه فرد اجیر شونده باید به موجب بند ۱ از مسئولیت مبری باشد. به این ترتیب برای معافیت طرفین قراردادهای شرایط مندرج در بند ۱ ماده ۷۹ کافی نیست. باید خاطرنشان ساخت که شرایط معافیت مقرر در قسمت ب بند ۲ ، صرف نظر از اینکه مقررات کنوانسیون بر روابط طرف استخدام کننده و شخص ثالث حکمفرماست یا نه، برای احراز عدم مسئولیت لحاظ می شود.[۴]

بطورکلی، در صورتی که فروشنده، به نحوی شخص ثالثی را درگیر اجرای تعهدات خود نماید، مثلاً تولید کالایی را که به فروش رسانیده به شخص ثالثی به عنوان تولیدکننده واگذار کرده باشد و بعد به علتی شخص ثالث نتواند تعهد خود را انجام دهد و در نتیجه فروشنده نیز قادر به تحویل کالا به خریدار نباشد، براساس بند دوم ماده ۷۹ کنوانسیون در صورتی که فروشنده بتواند اثبات نماید که عدم انجام تعهدات شخص ثالث به علتی که خارج از اقتدار و کنترل او بوده (یعنی اقدام شخص ثالث برای فروشنده حکم قوه قاهره را داشته است) مسئولیتی در مقابل خریدار نخواهد داشت. البته این حکم مشروط بر این است که تمام شرایطی که در بند ۱ برای رفع مسئولیت فروشنده آمده در مورد شخص ثالث نیز محقق میشود؛ یعنی شخص ثالث نیز در نتیجه قوه قاهره تعهد خود را انجام نداده باشد. هرگاه به رغم وجود شرایط معافیت از مسئولیت برای شخص ثالث، اقدام او برای فروشنده در حکم قوه قاهره نباشد (شرایط آن را نداشته باشد) ، فروشنده در برابر خریدار مسئول است، و شخص ثالث مسئول نیست. به عبارت دیگر طرف اصلی قرارداد باید ثابت نماید که اقدام شخص ثالث واجد کلیه شرایط لازم جهت معافیت از مسئولیت او بوده است؛ در غیر این صورت فرض بر این خواهد بود که مانع غیرقابل پیش بینی و خارج از کنترل او نبوده است.[۵]

اگر ثابت شود که سبب عدم اجرای تعهد، خارج از کنترل شخص ثالث نبوده، فروشنده در مقابل خریدار مسئول خسارات بوده و خود نیز می تواند برای جبران این پرداختهایش به شخص ثالث مراجعه کند. این مسئولیت فروشنده نه تنها در مورد کالای تحویل نشده است بلکه ممکن است خسارات تبعی که در اثر تحویل با تأخیر کالا به خریدار وارد می گردد، مثل توقف در تولیدات کارخانه خریدار، را نیز دربر گیرد(ماده ۷۴ کنوانسیون)[۶]. در مسئولیت فروشنده و شخص ثالث تفاوتی نمی کند که فروشنده شخص ثالث را برای تولید بخشی و یا تمام محصول فروخته شده به کار گیرد، یا اینکه تهیه و تحویل کالا به خریدار را بر عهده او گذارده باشد؛ [۷] در هر حال به هیچ وجه نمی توان خریدار را به شخص ثالث ارجاع داد چرا که وی قراردادی با شخص ثالث نداشته و جبران خساراتش از این طریق ناممکن است.

موضوع مسئولیت شخص ثالث در مورد عدم انجام تعهد در مقابل فروشنده، مندرج در بند ۲ ماده ۷۹ کنوانسیون، سابقه ای در Ulis نداشته و با پیشنهاد گروه کاری آنسیترال به متن کنوانسیون افزوده شده است.

ج- غیر ممکن شدن اجرای تعهد و قصور متعهدله

مطابق ماده ۸۰ کنوانسیون هرگاه عدم اجرای تعهدات قراردادی یک طرف قرارداد ناشی از فعل یا ترک فعل طرف مقابل باشد، متضرر نمی تواند به قصور طرف استناد کند و این به معنای معافیت آن طرف از مسئولیت قراردادی است برای اینکه این معافیت تحقق یابد، باید عدم انجام تعهد در اثر فعل یا ترک فعل خود متعهدله باشد و به اصطلاح رابطه سببیّت وجود داشته باشد و لازم نیست که وی مرتکب تقصیر هم شده باشد، بلکه صرف وجود رابطه سببیّت کافی است؛ مثلاً فروشنده به دلیل خودداری مشتری از انجام تعهدات لازم برای قبض کالا(مطابق ماده ۶۵ کنوانسیون) قادر به اجرای تعهد خود در تسلیم کالا نباشد. لذا میتوان چنین نتیجه گرفت که از باب مسئولیت، متعهدی که بدلیل قصور متعهدله قادر به انجام تعهد نیست، در مقابل وی برائت ذمه دارد. نیز باید اشاره کرد که وفق این ماده فعل یا ترک فعل متعهدله، هردو ممکن است سبب ایجاد مانع برای انجام تعهد متعهد گردد که از حیث تعیین لزوم فعل یا ترک فعل متعهدله بسته به روابط فی مابین دارد. بدیهی است وقوع شرایط مندرج در بند ۱ ماده ۷۹ کنوانسیون در این مورد نیز باید اثبات گردد.[۸]

مبحث دوم: تعلیق اجرای تعهد

اگر مدت زمان وجود مانع محدود و کوتاه باشد و پس از مدت کوتاهی (مثلاً یک ماه) مانع رفع گردد، این سؤال مطرح می شود که آیا فروشنده پس از رفع مانع باز هم موظف به اجرای تعهدات خویش می­باشد؟ همچنین آیا خریدار هم موظف به پذیرش اجرای تعهد پس از رفع مانع می باشد یا خیر؟ بند ۳ ماده ۷۹ مقرر می دارد:

” معافیت مقرر در این ماده ظرف مدتی که حادثه جریان دارد، واجد اثر خواهد بود.”

بنابراین اگر حادثه اجرای تعهد را برای همیشه غیرممکن سازد، متعهد نیز به طور کلی معاف خواهد شد. اما بند ۳ ماده ۷۹ ناظر به زمانی است که اجرای تعهد به خاطر وجود مانع تنها به تأخیر افتد. در این صورت معافیت نیز موقتی است و فقط در همان دوره ای که مانع موجود است، جاری می شود. با زوال مانع، التزام متعهد نیز بازگشته و از این پس در قبال عدم انجام قرارداد مسئول پرداخت خسارت خواهد بود. با وجود آنچه گفته شد، این احتمال نیز وجود دارد که تأخیر نقض اساسی محسوب شده و طرف مقابل به استناد بند ۵ تقاضای حق فسخ کند.

براساس این بند دو طرف پس از وقوع مانع وفق ماده ۷۹ کنوانسیون، می توانند غیر از مطالبه خسارت ، هر حق دیگری را که مقررات کنوانسیون به ایشان داده اعمال کنند، بر این اساس اگر خریدار پس از وقوع تعذر اجرای تعهدات فروشنده تمایلی به ادامه قرارداد نداشت، الزامی به صبر کردن برای دریافت کالا ندارد و می تواند نسبت به فسخ آن اقدام نماید(ماده.۴۹ کنوانسیون)[۹]، مشروط بر اینکه توقف اجرای تعهد یک نقض اساسی محسوب شود(ماده ۲۵ کنوانسیون)[۱۰]. اگر خریدار قرارداد را فسخ کرد و به فروشنده هم اطلاع داد، دیگر فروشنده نمی تواند پس از رفع مانع نسبت به اجرای تعهدات خویش و تسلیم کالا به خریدار اقدام کند. بعلاوه دیگر وی مسئول خسارات خریدار نیز نخواهد بود.[۱۱]

مبحث سوم : لزوم اخطار

بند ۴ ماده ۷۹ کنوانسیون بیع بین المللی کالاها مقرر می دارد:

” طرفی که در اجرای تعهد خود قصور می ورزد، مکلف است طی اخطاری وقوع حادثه و آثار آن را بر توانایی خود در اجرای تعهد به آگاهی طرف دیگر برساند چنانچه اخطار وی ظرف مدت متعارفی پس از اینکه به حادثه وقوف یافته وقوف یابد و به طرف دیگر واصل نشود، طرف قاصر مسئول خسارات ناشی از عدم وصول خواهد بود.”

لزوم ارسال اخطار به طرف مقابل را از اصل حسن نیت که اتفاقاً از اصول تفسیری کنوانسیون نیز می باشد میتوان استنباط نمود. هدف این است که از اضرار بیشتر طرف مقابل پیشگیری شده و او در وضعی قرار گیرد که بتواند اقدامات لازم را برای حفظ منافع خویش انجام دهد و تصمیمات لازم را در مورد واکنش مناسب اتخاذ نماید. در خصوص حکم مقرر در بند ۴ ماده ۷۹ ذکر چند نکته ضروری است:

اولاً: به صرف پیش بینی امکان وقوع حادثه، تعهد ارسال اخطار بر عهده فرد قرار نمی­گیرد. این اخطار زمانی واجب است که حدوث مانع در اجرای تعهد محرز و مسلم باشد. بنابراین هرچقدر هم احتمال بروز حادثه شدید باشد، تا زمانی که عرفاً نتوان گفت حتمی الوقوع است نمی­توان طرف قرارداد را مسئول اخطار به طرف مقابل دانست.

ثانیاً: طرفی که وقوع مانع را به دیگری اطلاع می دهد باید نوع مانع و میزان تأثیر آن را بر قرارداد فی ما بین به اطلاع طرف دیگر برساند. مثلاً اینکه مانع مزبور کل قرارداد را تحت تأثیر قرار می دهد و یا تنها اجرای بخشی از آن را ممکن می سازد، و یا اینکه این عدم امکان موقتی است یا برای همیشه مانع اجرای تعهد می شود.

ثالثاً: همانطور که ملاحظه می شود، کنوانسیون در مورد مهلتی که این اخطار باید به طرف مقابل برسد نظریه وصول را پذیرفته است. یعنی حتی اگر اخطار فوراً به طرف دیگر ارسال شده باشد، اما ظرف مدت متعارفی به طرف مقابل واصل نشود، ارسال کننده مسئول خواهد بود، از لحاظ ارتباط با مقررات دیگر کنوانسیون، این حکم با نظریه ای که در مورد ایجاب و قبول پذیرفته شده (ماده ۱۵[۱۲] و بند (۲) ۱۸[۱۳]) هماهنگ و با ماده ۲۷ [۱۴]ناهماهنگ است.

رابعاً: قسمت اخیر بند ۴ که می گوید”طرف قاصر مسئول خسارت ناشی از عدم وصول خواهد بود” قابل توجه است. این بدان معنی است که در صورت خودداری از اطلاع دادن به موقع به طرف مقابل، طرف ممتنع تنها مسئول آن بخش از خسارات است که چنانچه اخطار به موقع واصل می شد امکان جلوگیری از ورود آن وجود داشت. یعنی ممکن است اخطار تنها در کاستن از بخشی از خسارات مؤثر باشد. بنابراین طرف قاصر فقط ضامن خسارات ناشی از عدم اخطار است نه خسارات ناشی از عدم اجرای تعهد.[۱۵]

لذا باید توجه داشت که براساس این بند طرفی که قادر به اجرای تعهدات خود نیست باید طی اخطاری طرف مقابل را مطلع کند، به نحوی که وی فرصت کافی برای انجام اقدامات لازم به منظور جلوگیری از خسارات خویش داشته باشد. تصریح این امر در ماده ۷۹ سبب می­شود که بار مسئولیت عدم اطلاع بر عهده طرف خاطی قرار گیرد و او ضامن خسارات طرف غیرمقصر، ناشی از عدم اجرای تعهد و عدم دادن اخطار شناخته شود. البته به نظر می رسد که اگر چنین تصریحی نیز در کنوانسیون نبود، می­توانستیم آن را از عرف بین الملل و قاعده حسن نیت(ماده (۱) ۷ کنوانسیون) استنباط کنیم. همانطور که اشاره شد این اخطار را باید وقتی ارسال کرد که به طور مسلم وقوع مانع و عدم امکان اجرای تعهد محرز شده باشد و در آن جزئیات امر و نتایج آن ذکر شود.[۱۶]

مبحث چهارم: امکان اجرای بخشی از قرارداد

اگر اجرای بخشی از قرارداد با مانع روبرو شود، مانند این که فروشنده فقط نیمی از کالای موضوع قرارداد را تحویل دهد، علت عدم اجرای بخش باقی مانده هم با ویژگی های مانع مطابقت کند، تکلیف دو طرف چیست؟ آیا ماده ۷۹ کنوانسیون در اینجا نیز قابل اعمال است و می توان فروشنده را از مسئولیت بخش انجام نشده مبری دانست؟ تکلیف خریدار چیست و او چه حقوقی دارد؛ آیا می تواند به علت عدم اجرای بخشی از قرارداد آن را فسخ نماید؟

عدم مسئولیتی که ماده ۷۹ کنوانسیون به آن اشاره دارد مربوط است به عدم اجرای تعهد نسبت به تمام تعهدات قراردادی برای مدت محدودی که مانع وجود دارد و نسبت به بخشی از آن، اشاره ای ندارد. اما در ماده فوق از عبارت “any of his obligations” استفاده شده که می توان از آن معنی تمام و یا بخشی از تعهدات را برداشت نمود. در نتیجه می توان ماده ۷۹ کنوانسیون را به نفع فروشنده در بخش اجرا نشده نیز قابل اعمال دانست؛ به عبارت دیگر ماده ۷۹ کنوانسیون در معنی عام آن در مورد هر نوع تعهد ناشی از قرارداد بیع صادق است. اما اگر به دلیلی شرایط این ماده در موردی قابل اعمال نباشد، می توان با استناد به بند اول ماده ۵۱ کنوانسیون مقررات مواد ۴۶ تا ۵۰ را در مورد بخش اجرانشده، اعمال کرد. برابر ماده ۵۱ اگر فقط بخشی از کالای موضوع قرارداد توسط فروشنده تحویل شد؛ و یا اگر فقط بخشی از کل کالای تحویلی توسط وی منطبق با مشخصات مذکور در قرارداد بود، به خریدار حق داده می شود تا با استناد به مفاد مواد ۴۶ تا ۵۰ درخواست کالای جایگزین نماید، یا قیمت را به نسبت کاهش دهد و یا در صورت ارتکاب نقض اساسی قرارداد توسط فروشنده نسبت به فسخ قرارداد اقدام نماید.

برای خریدار نیز در این موارد این حق وجود دارد که با استناد به بند ۱ ماده ۴۶ کنوانسیون از فروشنده بخواهد که آن بخش از تعهدات خود را که مانعی در راه اجرای آن بوجود نیامده، انجام دهد و اگر وی از این کار خودداری نمود، خریدار، در صورت تحقق نقض اساسی از سوی فروشنده، حق خواهد داشت قرارداد را فسخ و نیز مطالبه خسارت کند(بند الف)(۱) و (ب) ماده. ۶۴ کنوانسیون).[۱۷]

در مورد عدم امکان اجرای بخشی از تعهد، در برخی مواقع خریدار حق خواهد داشت از پذیرش اجرای باقی مانده تعهدات خودداری و بلافاصله قرارداد را فسخ کند، به شرط آنکه عدم اجرای آن بخش از تعهدات فروشنده نقض اساسی قرارداد تلقی گردد(ماده (الف) (۱) ۴۹) ؛ مانند اینکه بخش قابل اجرا با بخش غیرقابل اجرای تعهد چنان ارتباطی داشته باشد که هر یک بدون دیگری برای خریدار غیرقابل استفاده گردد(ماده (۳) ۷۳)[۱۸]).

اگر در مواردی امکان مطالبه خسارت نباشد، امکان استفاده از سایر طرق جبرانی، از قبیل فسخ و استرداد آنچه پرداخت شده، برای متعهدله وجود دارد(ماده.(۵) ۴۹ کنوانسیون). به عنوان مثال اگر فروشنده قبل از تحویل کالای فروخته شده ، با قانونی مواجه شود که صدور این قبیل کالا را ممنوع می نماید، این از موارد فورس ماژور بوده و وی مسئول خسارات نخواهد بود، در مقابل خریدار علاوه بر فسخ قرارداد حق خواهد داشت آنچه را به عنوان ثمن پرداخته ، مسترد دارد(ماده (۳) ۸۱ کنوانسیون).[۱۹]

از مصادیق حقوق مندرج در بند ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون ، که توسل به هر حق دیگر به جز مطالبه خسارت را تجویز می کند، می توان به مطالبه الزام به اجرای تعهد اشاره کرد، اگرچه ممکن است گفته شود چنین تفسیری در غالب موارد با متن ماده ۷۹ که به رفع مسئولیت طرفی که بر اثر وقوع مانع تعهدش را اجرا نمی نماید اشاره دارد، مغایرت داشته و قابل اعتنا نیست. در واقع می توان گفت الزام به اجرای عین قرارداد، در چنین مواردی مشابه الزام به پرداخت خسارت است که امری غیرعادلانه به نظر می آید و با منظور قانونگذار مطابقت ندارد. در مقابل آنچه از این بند قابل استنباط است، اقدامات جبرانی دیگری غیر از الزام به اجرا (مانند فسخ) و برای ترمیم زیان متضرر در موارد خاص است.[۲۰]

 

 

[۱]Suppliers

[۲]Sub-Contractor

[۳]Enderlin Fritz, Dietrich Maskow, International Sales Law, (Oceana Publication, 1998), pp 331-333.

 

[۴] منوچهر توسلی جهرمی، پیشین، صص ۷۹-۸۰

[۵] مرتضی عادل، “قوه قاهره در کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰”، مجله دیدگاه های حقوقی، شماره ۲۱ و ۲۲ ، ۱۳۸۰،  ص ۴۹٫

[۶] ماده ۷۴ کنوانسیون مقرر میدارد:

خسارات ناشی از نقض قرارداد بوسیله یکی از طرفین عبارت است از مبلغی برابر زیان , از جمله عدم النفعی , که طرف دیگر بر اثر نقض متحمل شده است این خسارات نمی تواند از مقدار زیانی که نقض کننده در زمان انعقاد قرارداد و به مدد واقعیات و موضوعاتی که در همان موقع بدانها واقف بوده یا می باید واقف می بوده, به عنوان اثر ممکن الحصول نقض قرارداد پیش بینی کرده یا می باید پیش بینی می کرده است, متجاوز باشد.

[۷] سید حسین صفایی و دیگران، پیشین، ص ۲۴۶٫

[۸]John Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention,( UN press  ۷th  edition, 2001 Boton), p 571.

[۹] ماده ۴۹ کنوانسیون مقرر میدارد:

  • در موارد زیر مشتری می تواند قرارداد را باطل اعلام نماید:

الف .در صورتیکه عدم ایفای هریک از تعهدات بایع بموجب قرارداد یا این کنوانسیون نقض اساسی قرارداد محسوب شود ؛ یا
ب . در صورت عدم تسلیم کالا هرگاه بایع ظرف مدت اضافی که مطابق بند ۱ ماده ۴۷ توسط مشتری تعیین شده است کالا را تسلیم ننماید یا اعلام کند که ظرف مدت مزبور, کالا را تسلیم نخواهد کرد.

  • معهذا در مواردی که بایع کالا را تسلیم نموده باشد, مشتری حق اعلام بطلان قرارداد را از دست خواهد داد مگر اینکه:

الف- در صورت تاخیر تسلیم مشتری ظرف مدت معقولی پس از وقوف به انجام تسلیم اعلام بطلان کند؛

ب- در صورت نقض هریک از تعهدات ( از جانب بایع) جز تاخیر تسلیم ظرف مدت معقولی به شرح ذیل اعلام بطلان نماید:

  1. پس از اینکه نسبت به نقض, اطلاع حاصل نموده یا می باید اطلاع حاصل میکرده است؛
  2. س از انقضای مهلت اضافی که مطابق بند ۱ ماده ۴۷ توسط مشتری تعیین شده است یا پس از اعلام بایع مبنی بر اینکه ظرف مدت مزبور, تعهدات خود را ایفا نخواهد کرد یا
  3. پس از انقضای مهلت اضافی که مطابق بند ۲ ماده ۴۸ توسط بایع تعیین شده است یا پس از اعلام مشتری دایر بر اینکه ایفای تعهد را قبول نخواهد کرد.

[۱۰] ماده ۲۵ کنوانسیون مقرر میدارد:

نقض قرارداد توسط یکی از طرفین هنگامی نقض اساسی محسوب می شود که منجر به ورود چنان خسارتی به طرف دیگر گردد که او را از آنچه استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته است, اساساً محروم کند, مگر اینکه طرفی که مبادرت به نقض قرارداد نموده است چنین نتیجه ای را پیش بینی نمی کرده و یک فرد متعارف همانند او نیز در اوضاع و احوالی مشابه, نمی توانسته است آن امر را پیش بینی کنند.
مقاله - متن کامل - پایان نامه
[۱۱] مرتضی عادل، پیشین، صص ۵۳-۵۵

[۱۲] ماده ۱۵ مقرر میدارد:
۱ . ایجاب از زمان وصول توسط مخاطب ایجاب نافذ می گردد
۲ . ایجاب حتی در صورتیکه به نحو غیر قابل رجوع باشد, قابل انصراف است مشروط بر اینکه اعلام انصراف پیش از وصول ایجاب یا همزمان با آن به اطلاع مخاطب ایجاب برسد.

[۱۳] بند ۲ ماده ۱۸ مقرر میدارد:

قبول ایجاب از لحظه ای که اعلام رضا به ایجاب کننده واصل می گردد, نافذ می شود. هرگاه اعلام رضا ظرف مدتی که ایجاب کننده تعیین نموده یا در صورت عدم تعیین مدت ظرف یک مدت متعارف به وی واصل نگردد, قبول نافذ نخواهد بود. در محاسبه مدت متعارف, به اوضاع و احوال معامله , منجمله به سرعت وسایل ارتباطی مورد استفاده ایجاب کننده توجه لازم معطوف خواهد شد. ایجاب شفاهی باید فوری قبول شود مگر اینکه اوضاع و احوال به نحو دیگری دلالت نماید.

[۱۴] ماده ۲۷ مقرر میدارد:
در مواردی که هر نوع اخطار, تقاضا یا سایر انواع مراسلات توسط یکی از طرفین مطابق این فصل و با وسایلی متناسب با اوضاع و احوال صادر یا انجام می شود, تاخیر یا اشتباه در ارسال یا عدم وصول آن او را از حق استناد به مراسلات مذکور محروم نمی سازد مگر اینکه در این فصل از کنوانسیون طور دیگری تصریح شده باشد.

[۱۵] منوچهر توسلی جهرمی، پیشین، صص ۸۰-۸۳٫

[۱۶] مرتضی عادل، پیشین، صص ۵۱-۵۲

[۱۷] سید حسین صفایی و دیگران، پیشین، ص ۲۴۵-۲۴۷

[۱۸] ماده ۷۳ (۳) مقرر میدارد:

در موردی که مشتری در رابطه با هریک از دفعات تسلیم, اعلام بطلان می کند می تواند همزمان با چنین اعلام بطلانی نسبت به فقرات انجام شده قبلی یا فقرات آتی نیز اعلام بطلان کند مشروط بر اینکه به علت وابستگی متقابل (آحاد) کالا نتوان از آنچه تسلیم شده یا می شود در مقاصد مورد نظر طرفین هنگام انعقاد قرارداد استفاده کرد.

[۱۹] سید حسین صفایی و دیگران، پیشین، ص ۲۴۷

[۲۰] همان، صص ۲۴۷-۲۴۸

منابع پایان نامه و مقاله با موضوع : عدم امکان اجرای تعهد در کنوانسیون و آثار آن

ماده ۷۹ کنوانسیون در مقام تبیین موضوع عدم امکان اجرای تعهد و آثار آن، مقرر می­دارد:

  1. در صورتی یکی از طرفین مسؤول عدم توفیق در ایفاء هر یک از تعهدات خود نخواهد بود که ثابت نماید عدم توفیق وی ناشی از یک مانع خارج از اقتدار او بوده است و اینکه نمی‌توان عرفاً از وی انتظار داشت که [احتمال حدوث] آن مانع را در زمان انعقاد قرارداد ملحوظ داشته یا از آن یا آثار و عواقب آن اجتناب نموده یا آن را رفع کرده باشد.
  2. اگر عدم توفیق یک طرف ناشی از عدم توفیق شخص ثالثی باشد که برای اجرای تمام یا بخشی از قرارداد استخدام یا اجیر شده، طرف مزبور فقط در صورتی از مسؤولیّت معاف است که:

الف- بموجب پاراگراف فوق از مسؤولیّت معاف باشد، و

ب- شخصی که از طرف وی مسؤول انجام تعهد شده نیز، در صورت اعمال مقررات پاراگراف فوق بر او، از مسؤولیّت مبرّی باشد.

  1. استثناء مقرر در این اصل در جریان دوره‌ای که مانع بقوت خود باقی است مجری خواهد بود.
  2. طرفی که موفق به ایفاء [تعهد خود] نمی‌گردد مکلّف است طی اخطاری حدوث مانع و آثار آن را بر توانائی وی در ایفاء تعهد به آگاهی طرف دیگر برساند. چنانچه اخطار نسبت به ظرف مدت متعارفی پس از اینکه از حدوث مانع اطّلاع حاصل کرده یا باید از آن اطّلاع حاصل می‌کرد، به طرف دیگر نرسد طرفی که توفیق در اجراء پیدا نکرده مسوؤل خسارت ناشی از عدم وصول خواهد بود.
  3. هیچ یک از مندرجات این اصل مانع طرفین از اعمال هر نوع حق، بجز ادعای خسارت موضوع این کنوانسیون، نخواهد بود.

بعلاوه ماده ۸۰ در تکمیل ماده ۷۹ بیان میدارد:

یک طرف قرارداد نمی‌تواند به عدم توفیق طرف دیگر در ایفاء تعهد، تا حدی که چنان عدم توفیقی ناشی از فعل یا ترک فعل طرف اول باشد استناد کند.

در ادامه به بررسی بندهای ۵ گانه ماده ۷۹ و ماده ۸۰ کنوانسیون میپردازیم.

مبحث اول: شقوق عدم امکان اجرای تعهد در کنوانسیون

همانطور که اشاره شد ماده ۷۹ کنوانسیون به موضوع عدم امکان اجرای تعهد در  کنوانسیون و آثار آن در بیع بین ­المللی اشاره دارد. پیش از مطالعه این ماده از کنوانسیون باید به یک نکته اشاره کرد و آن اینکه با مراجعه به سایر مواد کنوانسیون مشخص می­شود که دامنه بحث موارد رفع مسئولیت که در ماده ۷۹ مقرر شده محدود بوده و اموری از قبیل از دست رفتن کالا در حین حمل و نقل، یا کالای معیوب، از شمول آن خارج است و خود تحت مباحث مستقلی در کنوانسیون طرح و تعیین تکلیف گردیده­اند. با ملاحظه ماده ۷۹ کنوانسیون مشخص می­شود که به جز دو استثناء فوق، در سایر موارد شمول این ماده با تأسی از رویه نظام های حقوقی رومی – ژرمنی وسیع بوده و هر دو طرف قرارداد را شامل شده و در خصوص هر یک از تعهدات ایشان نیز قابل اجرا می باشد.

کنوانسیون دو مورد را موجب معافیت از مسئولیت قراردادی دانسته است :

اولا؛ عدم امکان اجرای تعهد ناشی از حادثه خارجی باشد،

ثانیا؛ قصور ثالث مانع اجرای تعهد گردد،

لذا به منظور تبیین بهتر موضوع شقوق “عدم امکان اجرای تعهد”، مقرر در کنوانسیون، مورد بررسی قرار میگیرد.

الف- غیرممکن شدن اجرای تعهد در اثر حادثه خارجی

مطابق ماده ۷۹ کنوانسیون (بند ۱) برای اینکه حادثه خارجی موجب معافیت از مسئولیت متعهد گردد باید سه شرط وجود داشته باشد:

الف) حادثه ای که مانع اجرای تعهد شده از اختیار و کنترل متعهد خارج باشد؛

ب) در زمان انعقاد عقد قابل پیش بینی نباشد؛

ج) وقوع، تداوم و یا بروز آثار آن قابل پیش گیری نباشد.

برخی بر این سه عامل عنصر چهارمی هم اضافه کرده اند که همان رابطه علیت میان مانع و عدم اجرای تعهد است؛ ولی در متن حاضر عنصر فوق در بند الف ملحوظ شده و به طور مستقل ذکر نگردیده است.[۱]

همانطور که اشاره شد رویه کنوانسیون در تعیین ماده ۷۹ به پیروی از برخی نظامهای حقوقی مهم رومی – ژرمنی اتخاذ شده و در نتیجه با روش UCC[2] و نظام حقوقی انگلستان اختلافاتی دارد که متعاقباً خواهد آمد .

۱-             مفهوم حقوقی مانع

 لازم به ذکر است که در کنوانسیون عامل ایجاد حادثه خارجی باید یک “مانع[۳]باشد نه بروز “اوضاع و احوالی”[۴] که در [۵]Ulis آمده بود.         

 تفاوت این دو عبارت در آن است که کلمه انتخابی کنوانسیون اشاره به اموری دارد که مانع از اجرای تعهد می گردند، در حالی که کلمه انتخابی Ulis اموری را هم که سبب اجرای ناکامل و ناقص تعهد گردند، دربر می گرفت. به عنوان نمونه تحویل کالای دارای عیب مخفی توسط فروشنده به خریدار می توانست از مصادیق «اوضاع و احوال» باشد که بر آن اساس بتوان فروشنده را از مسئولیت مبری کرد، در حالی که در لفظ «مانع» متعهد باید قادر به انجام تعهد نباشد تا مشمول این بند گردد والا تحویل کالا ولو ناقص و معیوب، اجرای تعهد محسوب شده و استناد به ماده ۷۹ در این خصوص امکان پذیر نیست.[۶] مطابق این بند، طرفی که یکی از تعهدات خود را ایفا نکرده است، چنانچه ثابت نماید که عدم ایفا به واسطه حادثه ای خارج از اقتدار او بوده و ثابت کند که نمی توان عرفاً از او انتظار داشت که در زمان انعقاد قرارداد، آن حادثه را ملحوظ داشته یا از آن یا آثار آن اجتناب نموده یا آنها را دفع کرده باشد، مسئول نخواهد بود.

آنچه در بند ۱ ماده ۷۹ به عنوان شرط اساسی رفع مسئولیت عدم اجرای تعهد آمده، آن است که مانعی جلوی اجرا را بگیرد. این مانع می تواند مانعی طبیعی باشد، یا مقررات اداری و قانونی و یا حتی وضعیتهای اقتصادی و پولی.

۲-             عدم قابلیت پیش بینی و پیشگیری از تحقق مانع

همان طور که وفق بند ۱ ماده ۷۹ به شرح پیش گفته اشاره گردید، باید ثابت شود مانع حادثه که سبب عدم اجرای تعهد شده خارج از اختیار و کنترل متعهد بوده ، لازم به توضیح است که اثبات این امر به راحتی امکان پذیر نیست و طرفی که ادعای عدم امکان اجرای تعهد را کرده و مدعی عدم مسئولیت خود است، باید اثبات نماید که:

الف) این مانع خارج از کنترل وی بوده؛
مقاله - متن کامل - پایان نامه
ب) به طور متعارف این نوع پیش آمد نمی توانسته از ابتدا و در زمان عقد قرارداد پیش بینی شده باشد؛

ج) و امکان جلوگیری از وقوع آن مانع و یا تداوم وقوع آن، یا رفع آثار آن نیز وجود نداشته است.

لذا اولین شرطی که برای مانع بر شمردیم آن است که خارج از اقتدار متعهد بروز کرده باشد. برای اینکه مفهوم این شرط بهتر معلوم شود باید دید چه چیزی داخل در اقتدار متعهد محسوب می گردد. از آنجا که در قرارداد بیع بین المللی فروشنده ملزم به تحویل کالای موضوع قرارداد بوده و عمل پرداخت توسط خریدار عمدتاً از طریق سیستم بانکی صورت می گیرد، معمولاً منظور از متعهد، همان فروشنده است. بر این اساس باید بگوییم هر عاملی که مربوط به سازماندهی معمول تولیدات از سوی وی و به عبارت دیگر مربوط به حوزه مدیریت وی باشد، داخل در حیطه اقتدار فروشنده محسوب می شود. به عنوان مثال متعهد باید قابلیت های لازم را از نظر پرسنل و تجهیزات فنی داشته باشد و به نحو صحیح آنها را بکار گیرد ، پشتوانه مالی لازم برای تضمین تولید فراهم کند. به موقع مواد اولیه را برساند و تا جایی که می تواند مجوز لازم از مقامات دولتی اخذ کند. حال چنانچه در هر یک از موارد فوق قصوری به خرج دهد و در نتیجه اجرای تعهد با مانع برخورد کند، نمی تواند ادعا نماید که امور مزبور خارج از ارائه وی بوده و خود را از مسئولیت بری بداند.

دومین شرط آن است که ثابت شود متعهد حادثه را پیش بینی نکرده و نمی­توانسته هم پیش بینی کند. البته باید توجه داشت که برخلاف موارد فورس ماژور ، در این ماده صریحاً از “قابل پیش بینی نبودن” صحبت نشده است. نکته دیگری که ذکر آن لازم است آنست که در واقع بسیاری از پدیده هایی که می توانند مانع اجرای تعهد شوند”قابل پیش بینی” هستند، اما کسی انتظار ندارد که مورد توجه قرار گیرند.

بنابراین می توان گفت که طراحان کنوانسیون در نحوه تنظیم این شرط روشن بینی به خرج داده اند. آنچه مهم است این است که انتظار وقوع حادثه معقول بوده و عقل متعارف آن را تأیید کند. در مورد مانعی که از قبل از انعقاد قرارداد وجود داشته، باید احراز شود که طرف قرارداد نه از وجود آن اطلاع داشته و نه چنانچه گفتیم می باید از آن اطلاع می داشت.[۷]

یکی از تعهدات عمومی طرفین قرارداد آنست که با موانعی که در سر راه اجرای تعهداتشان پدید می آید مقابله کنند. عبارت دیگر از بروز هرگونه مانعی جلوگیری کرده و در صورت بروز نیز نسبت به دفع آن و یا کاهش آثار آن اقدام نمایند. در این خصوص نیز نمی توان معیار روشنی به دست داد و ملاک دید متعارف است.

همانگونه که در مورد ماده ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی خودمان اشاره کردیم، به عقیده ما در اینجا نیز همان شرط “خارج از اقتدار” بودن کافی بوده و بیان کننده لزوم عدم وجود رابطه میان عدم اجرا و اراده متعهد می باشد. دو شرط دیگر نیز کامل کننده همین شرط به حساب می آیند.[۸]

[۱] جمعی از نویسندگان، ترجمه: مهراب داراب پور، تفسیری بر حقوق بیع بین الملل، (انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۴) ، صص ۱۳۳-۱۳۴٫

[۲]Uniform Commercial Code

[۳]Impediment

[۴]Circumstances

[۵]Uniform Law for the International Sale of Goods

[۶] سید حسین صفایی و دیگران، حقوق بیع بین المللی بررسی کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰، با مطالعه تطبیقی در حقوق ایران، فرانسه، انگلیس و ایالات متحده، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، ۱۳۹۰ صص ۲۴۳-۲۴۴٫

[۷] منوچهر توسلی جهرمی، “موارد رفع مسئولیت قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی و حقوق تطبیقی”، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، تابستان ۱۳۸۵، صص ۷۵-۷۶٫

[۸] همان، ص ۷۷

دانلود پایان نامه حقوق در مورد معافیت متعهد از مسئولیت و تعلیق اجرای تعهد

معیار اینکه آیا واقع ای منتفی کننده قرارداد محسوب می شود، این است که آن واقعه اجرای نهایی تعهدات قراردادی مربوطه را در مقایسه با آنچه که مورد تعهد بود “از بنیان”[۱] متفاوت نماید.در این صورت علی الاصول تفاوتی بین واقعه موقتی و دائم نمی­باشد و کافی است که تاخیر در اجرا، آنچنان اجرای تعهد را عمیقا دگرگون کند که منتهی به اجرای تعهدی کاملا متفاوت با آنچه در ابتدا مورد نظر طرفین بوده است بشود. در این صورت طرفین برای همیشه از تعهداتشان معاف خواهند شد.
مقاله - متن کامل - پایان نامه
هرگاه حادثه ای که موجب عدم امکان اجرای تعهد شده موقت باشد، سبب تعلیق قرارداد میشود، و پس از رفع مانع، قرارداد اثر خود را بازمی یابد مشروط بر اینکه اجرای آن، فایده خود را حفظ کرده و منطبق با اراده طرفین باشد. تشخیص اینکه آیا بعد از انقضای مدت تعلیق، قرارداد فایده خود را حفظ کرده و اجرای آن با اراده طرفین سازگاری دارد یا خیر، با دادگاه است و درصورتی که دادگاه تشخیص دهد ماهیت قرارداد بکلی دگرگون شده و اجرای آن برخلاف اراده مشترک طرفین در زمان وقوع عقد است، حکم به انحلال آن خواهد داد. به هر تقدیر، در صورت تعلیق قررداد ، متعهد مسئول خسارات ناشی از عدم اجرا یا تاخیر در اجرا در مدت تعلیق نخواهد بود. [۲]

 

 

 

 

 

 بخش دوم :

عدم امکان اجرای تعهد

در کنوانسیون بیع بین المللی کالاها

 

 

 

 

 

در این بخش و در سه گفتار، به بررسی “عدم امکان اجرای تعهد” در کنوانسیون بیع بین ­المللی کالاها می­پردازیم. نظر به ذکر مبانی و تعاریف مربوط به “تعهد” در گفتار نخست بخش اول، در این بخش با پرهیز از تکرار مبانی به توصیف موضوع در کنوانسیون بیع بین المللی کالاها تمرکز می شود. لذا در گفتار اول مختصرا تصویب ، قلمرو و ساختار کنوانسیون ، و در گفتار دوم مفهوم و آثار “عدم امکان اجرای تعهد” در کنوانسیون مورد بررسی قرار می گیرند.  با تاکید بر کنوانسیون بیع بین المللی کالاها در گفتار سوم ، به مطالعه تطبیقی موضوع در نظام­های حقوقی فرانسه، آمریکا و انگلیس پرداخته و در نهایت ضمن بیان نتیجه ، پیشنهادات مورد نظر را ارائه میشود.

 

گفتار اول: کنوانسیون بیع بین المللی کالا تصویب، قلمرو و ساختار آن

امروزه ابعاد روابط تجاری بین ­المللی بیش از پیش گسترش یافته است. امکان دارد متبایعین، اتباع کشورهای مختلف باشند و یا مبیع در کشوری غیر از کشور محل فعالیت یا اقامت مشتری تسلیم گردد. بنابراین تادیه ثمن و تسلیم مبیع با پیچیدگی­هایی روبرو است که آثار ویژه­ای را به دنبال خواهد داشت.

حقوق بین­الملل، اصول و مقرراتی را در این زمینه پیش ­بینی نموده که در کشورهای مختلف و در خصوص روابط حقوقی که متضمن عنصر بین ­المللی است، به موقع اجرا گذارده می­شود. مقرراتی که توسط مقامات ملی وضع می­شوند، ممکن است اینگونه روابط را در بر گیرند؛ ولی در واقع، این مقررات همان قواعد و اصول حقوق ملی­اند و کاربردی محدود دارند. این درحالیست که برخی از مقررات بین ­المللی در همه کشورها رسمیت یافته و به نحو متحد الشکل به اجرا در می آید.[۳]

وجود “قراردادهای بیع بین‌المللی” میان تجّار کشورهای مختلف و با نظام‌های حقوقی ملی متفاوت، بی تردید مهمترین مسئله‌ای را که پیش روی ایشان مطرح می‌کند این است که چه مقرراتی بر این روابط حاکم می­باشد و در مقام حل اختلاف باید به نظام حقوقی کدام کشور مراجعه نمود. وجود چنین مسائلی باعث گردید که کمیسیون حقوق تجارت بین­الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)[۴] تلاش­های زیادی در راستای ایجاد مقرراتی متحد‌الشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه بیع بین‌المللی کالا انجام دهد.

کنوانسیون بیع بین ­المللی کالاها مورخ ۱۹۸۰، موافقتنامه­ایست برای وضع قانون متحد­الشکل بین ­المللی در جامعه بین ­المللی.[۵]

مبحث اول: تصویب کنوانسیون

به دلیل عدم موفقیت کنوانسیون­های لاهه ۱۹۶۴، کمیسیون حقوق تجارت بین­الملل سازمان ملل متحد، مامور تهیه طرحی نو گردید. پس از سالها کار مستمر بر روی این طرح، به تاریخ ۱۰ مارس ۱۹۸۰ کنفرانس سازمان ملل در وین ، پایتخت اتریش، برگزار شد، کار متخصصان شرکت کننده در کنفرانس بس دشوار بود. عدم استقبال از کنوانسیون بیع کالا مصوب ۱۹۶۴، هشداری بود تا متخصصان مزبور بیش از پیش بر دقت خود بیفزایند و با مدد گرفتن از عرف و عادت و گرایش­های رایج تجارت بین­الملل مقرراتی تدوین نمایند که موجبات سرعت ، سهولت و تقویت اعتبار در روابط تجاری بین المللی را فراهم سازد و مقبولیت جهانی آن را اساس کار قرار دهد.

در این کنفرانس نمایندگان ۶۲ کشور با نظامهای اقتصادی، سیاسی و حقوقی مختلف و همچنین ناظران برخی سازمانهای خاص و نمایندگان سازمانهای دولتی و غیردولتی شرکت جستند. این کنفرانس در چهارچوب کار کمیسیون حقوق تجارت بین­الملل سازمان ملل (آنسیترال) از مقررات مختلف، از جمله مقررات کنوانسیون های لاهه ۱۹۶۴ و برخی مقررات نوین راجع به بیع بین­الملل بهره گرفت و کنوانسیون بیع بین ­المللی کالاها را در ۱۱ آوریل ۱۹۸۰ تحت عنوان «کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین‌المللی کالا»[۶] به تصویب رساند و به شش زبان رسمی سازمان ملل متحد(انگلیسی، عربی، چینی، اسپانیایی، فرانسه و روسی) چاپ و منتشر شد. متعاقب تصویب این مقرره کشورهای بسیاری عضویت خود را اعلام و سعی در هماهنگ ساختن نظام حقوقی ملی خود با آن نمودند.[۷]

. کنوانسیون اخیر، حاصل دهها سال کوشش در جهت وضع مقررات متحدالشکل ناظر بر قراردادهای بیع بین المللی کالا است که در اول ژانویه ۱۹۸۸ لازم الاجراء شد. لازم­الاجراء شدن کنوانسیون موصوف واقعه ای بسیار مهم در حقوق تجارت بین­الملل محسوب می شود. بی شک بیع بین المللی، نظیر حقوق حمل و نقل، به دلیل کاربردها و نیازهای عملی آشکار، همواره موضوعی بسیار جالب برای متخصصان حقوق تجارت بین الملل بوده است.

موفقیت کنوانسیون وین از زمان ایجاد آن در شهر وین به سال ۱۹۸۰، امید طرفداران حقوق یکنواخت در سراسر دنیا را مبنى بر امکان یکنواخت سازى بیشتر موضوعات حقوق خصوصى در سطح بین المللى زنده کرده است.

مبحث دوم: قلمرو کنوانسیون

با قبول مقررات کنوانسیون بیع بین المللی کالا، کشورهای متعاهد در نظام حقوقی خود یک سلسله قوانین خاص را که ناظر بر بیع بین المللی کالاست ، وارد کرده اند.

هر کشور با چنین اقدامی، در داخل سیستم حقوقی خود بین دو نوع حقوق بیع، همزیستی به وجود آورده است:

حقوقی که ناظر بر بیع «داخلی» است.

حقوقی که ناظر بر بیع «بین المللی» است و بیع موصوف در خود کنوانسیون تعریف شده است.

هر دو نوع حقوق فوق الذکر دارای ضمانت اجرای مشابه است و طرفین و قاضی باید به مفاد آنها احترام بگذارند و با توجه به قلمرو اجرایی مربوط ، آنها را اجرا نمایند.

این دوگانگی قبلاً نیز در حقوق کشورهای عضو کنوانسیونهای ۱۹۶۴ لاهه و کشورهایی نظیر چکسلواکی ، جمهوری دمکراتیک آلمان یا چین که دارای قوانین مخصوص برای تجارت خارجی هستند، وجود داشته است.[۸]

کنوانسیون بیع بین ­المللی کالاها در بند ۱ ماده اول، قلمرو اجرا را مشخص می­ کند. براساس این ماده، کنوانسیون وقتی حاکم بر قراردادهای بیع بین ­المللی خواهد بود که هم محل کسب و کار طرفین قرارداد در دو کشور مختلف باشد و هم این دو کشور به کنوانسیون ملحق شده باشند، و یا اینکه مقررات تعارض قوانین به حاکمیت قانون یکی از کشورهای عضو حکم نماید. براساس بند ۲ این ماده اگر از محتوای قرارداد و یا از سوابق معاملاتی طرفین و یا از هر نوع اطلاعات دیگری که آنها قبل و یا در زمان انعقاد قرارداد ارائه می نمایند مشخص نشود که محل کسب و کار و تجارت آنان در دو کشور مختلف می باشد یا خیر، این امر لطمه­ای به اعمال مقررات کنوانسیون نزده و کماکان مقررات این کنوانسیون حسب بند ۱ قابل اعمال است. در واقع بند ۲ اخیر فرض اولیه را قائم بر دو کشور مختلف بودن محل تجارت طرفین قرارداد بیع بین المللی گرفته و در نتیجه مقررات کنوانسیون را قابل اعمال می داند مگر خلاف آن ثابت شود. ولی بر اساس بند ۳ آنچه نباید در تصمیم گیری نسبت به اعمال مقررات کنوانسیون بر قرارداد بیعی مورد توجه قرار گیرد تابعیت و یا شخصیت مدنی یا تجاری طرفین و یا ماهیت قرارداد است و فقط ملاک های مندرج در بند ۱ برای این تصمیم گیری کفایت می کند.

ماده ۲ کنوانسیون نیز قراردادهای بیعی را که مستثنی از مقررات این کنوانسیون هستند بدین شرح ذکر می کند: بیع برای مصارف شخصی، خانوادگی و خانگی – خرید و فروش از طریق حراج[۹] – خرید و فروش به حکم قانون[۱۰] – خرید و فروش سهام، اوراق قرضه ، اسناد تجاری و پول[۱۱] – خرید و فروش کشتی ، سفاین ، هواپیما و هاور کرافت[۱۲] – خرید و فروش برق[۱۳]. همچنین قراردادهایی که در آن خریدار خود تدارک کننده بخش عمده ای از قطعات کالایی است که موضوع قرارداد ساخت و خرید می­باشد و یا قراردادهایی که بخش عمده تعهدات تهیه کننده کالا تدارک کار و یا خدمات است از شمول مقررات کنوانسیون معافند.[۱۴]

[۱]Fundamentally

[۲] سید حسین صفائی، ” قوه قاهره یا فورس ماژر بررسی اجمالی در حقوق تطبیقی و حقوق بین الملل و قراردادهای بازرگانی بین المللی”، پیشین، صص ۱۲۸-۱۳۰٫

[۳] محمود محمدزاده، “قراردادها و بیع در حقوق بین الملل”، ماهنامه کانون، شماره ۱۱۵، سال ۱۳۸۷؛ ص ۱۸

[۴]U.N Commission on International Trade Law

[۵] روزالین هیگینز، ترجمه علی قاسمی، “یکپارچگی حقوق بین الملل”، مجله دیدگاه های حقوقی، شماره ۲۵، ۱۳۸۸٫

[۶]United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods

[۷] Harry M.Flechtner, United Nations Convention on Contracts for the International Sale of goods Vienna, 11 April 1980, (Codification Division Office of Legal Affairs, United Nations 2008), p11.

[۸] ژان پی یرپلانتار، ترجمه ایرج صدیقی، “حقوق متحدالشکل بیع بین المللی: کنوانسیون سازمان ملل متحد”، مجله حقوقی، شماره ۱۴، صص ۲۹۵-۲۹۶٫

[۹]By auction

[۱۰]By execution or otherwise by authority of law

[۱۱]Of stocks, shares investment securities, negotiable instruments or money

[۱۲]Of ships, vessels, hovercraft or aircraft

[۱۳]Of electricity

[۱۴] –  مرتضی عادل، “قوه قاهره در کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰”، مجله دیدگاه های حقوقی، شماره ۲۱ و ۲۲ ، ۱۳۸۰،  ص ۴۴٫

پایان نامه حقوق درباره اثر عدم امکان اجرای تعهد

گفتار سوم: اثر عدم امکان اجرای تعهد

تا قرن هفدهم میلادی قاعده در سیستم حقوقی انگلستان غیرقابل انعطاف و مطلق بودن قراردادها بوده است. بر اساس این قاعده طرف قرارداد باید تعهد قراردادیش را انجام میداد حتی اگرچه اجرای قرارداد بعدا غیر ممکن می­شد.

بنابراین تا آن زمان هیچ حادثه­ای ، حتی عدم امکان اجرای تعهد، نمی­توانست بر قرارداد یا تعهدات طرفین اثری داشته باشد. اما به تدریج این قاعده بدین صورت تغییر کرد که چنانچه طرفی بموجب قرارداد وظیفه یا تعهدی مطلق و غیرمشروط برای خود ایجاد کند، ملزم میشود آن را عمل کند، علیرغم هر ضرورت غیر قابل اجتناب.

لذا طرفین می توانستند با تصریح موارد معافیت از مسئولیت در قرارداد خود از این حالت سخت رهایی یابند. اما بالاخره در سال ۱۸۶۳ با پذیرفته شدن دکترین منتفی شدن قرارداد به عنوان استثنا بر قاعده سابق، اثر آن بدین گونه در حقوق انگلستان تثبیت شد که وقوع حادثه­ای – که عدم امکان اجرای تعهد را در پی داشته باشد- آن تعهد را فورا و بدون نیاز به هیچ امر دیگری به طور خودبخود خاتمه میدهد[۱].

لرد رایت ، قاضی انگلیسی، در خصوص اثر حادثه منتفی کننده قرارداد می­گوید: از زمان وقوع حادثه ” به نظر من قرارداد به طور خودبخود نسبت به آینده خاتمه می یابد، زیرا در آن تاریخ، اجرای بعدی و بیشتر قرارداد در شرایطی که هیچ مسئولیتی برای خسارت به لحاظ قصور ، بر عهده هیچ یک از طرفین وجود ندارد، غیر ممکن می شود”.[۲]

لرد سایمون نیز در این زمینه میگوید : “اثر حقوقی دکترین (عدم امکان) این نیست که بعنوان دفاع یک طرف  درمقابل طرف دیگر اقامه شود. این دکترین خود قرارداد را از بین میبرد و دو طرف قرارداد را خود به خود از مسئولیت معاف میکند. بنابراین قرارداد از تاریخ وقوع حادثه منتفی کننده عقیم میشود و طرفین از مسئولیت اجرای بعدی (بیشتر) قرارداد معاف میشوند و تنها آنچه باقی می ماند تعیین تکلیف تعدیل حقوق و تکالیف طرفین است”.[۳]

در ادامه به اثر عدم امکان اجرای تعهد در سقوط تعهد ، انحلال عقد و تعلیق عقد پرداخته میشود.

الف- معافیت متعهد از مسئولیت و انحلال قرارداد

همان طور که اشاره شد ، عدم امکان اجرای تعهد ناظر به جایی است که هنگام دادن تعهد، امکان اجرای آن وجود دارد اما بعد از آن، این امکان سلب میشود چراکه در غیر اینصورت ، دادن تعهدی که از همان ابتدا انجام آن غیر ممکن است، عملی است باطل. برای اینکه عدم امکان اجرای تعهد باعث سقوط تعهد متعهد گردد، اولا؛ باید اجرای تعهد قانونا یا عملا غیر ممکن شود و صرف دشوار شدن آن کافی نیست؛ ثانیا: عاملی که امکان اجرای تعهد را سلب کرده است، نسبت به متعهد ، غیر قابل پیش بینی و خارجی بوده و از اختیار مدیون خارج باشد.[۴]

عدم امکان اجرای تعهد به ترتیبی که در ادامه می آید منجر به سقوط تعهد می شود:[۵]

  • اگر تعهد، قائم به شخص باشد، فوت یا عجز متعهد از انجام تعهد، باعث سقوط آن میگردد.
  • اگر قدرت بر انجام تعهد بعدا از متعهد سلب شده و این عدم قدرت، همیشگی باشد و نیز در جایی که عدم قدرت، موقتی بوده اما تعهد باید در موعد خاص خود انجام شود و به تعبیر دیگر تعهد و زمان اجرای آن ، مطلوب واحدی را تشکیل دهند، اگر این سلب قدرت ناشی از تقصیر و اراده مدیون نباشد، باعث سقوط تعهد می شود. برای مثال اگر پس از انعقاد بیع، قدرت بر تسلیم مبیع از فروشندگان برای همیشه سلب شود، تعهد او ساقط و بیع منفسخ می گردد.

ممکن است این ایراد به ذهن آید که در این حالت ابتدا بیع منفسخ و به تبع آن تعهد ساقط میشود و به بیان دیگر، سقوط تعهد مستقیما حاصل نشده است. اما در پاسخ باید گفت که در این فرض ، تعهد ابتدائا ساقط میشود و چون عقد بیع ، بدون موضوع می ماند، منفسخ میگردد یعنی انفساخ عقد، نتیجه تبعی سقوط تعهد است و نه برعکس.

  • اگر به حکم قانون ، انتقال مالی یا انجام کاری، غیر قانونی اعلام شود ، تعهد به انتقال آن مال یا انچام آن کار، ساقط میشود. برای مثال اگر شخصی متعهد به فروش تراکم به شخث دسگر یباشد و مجلس، قانونی تصویب کند که فروش تراکم را ممنوع میکند، تعهد ساقط می شود.
  • اگر شخصی متعهد به تسلیم عین معین باشد اما قوه قاهره ، تقصیر داین و یا فعل شخص ثالث باعث تلف آن شود و یا سه عامل فوق باعث از بین رفتن کلیه مصادیق عین کلی شود، تعهد متعهد ساقط می شود.
  • مقاله - متن کامل - پایان نامه

  • قانونگذار ما برخلاف قانون گذار فرانسه و مصر، تلف مورد تعهد را در کنار دیگر اسباب سقوط تعهد ذکر نکرده است اما میتوان مواد پراکنده ای را در قانون مدنی یافت که نشان میدهد از منظر قانونگذار ما نیز تلف مورد تعهد، باعث سقوط آن می شود. برای نمونه بند ۲ ماده ۵۱ قانون مدنی مقرر می دارد که در صورت تلف شدن مالی که موضوع انتفاع است، حق انتفاع زایل می شود.[۶] همچنین ماده ۳۸۷ قانون مدنی اشعار میدارد: “اگرمبیع قبل ازتسلیم بدون تقصیرواهمال ازطرف بایع تلف شود بیع منفسخ وثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف ازمال مشتری خواهد بود.” لذا تلف مبیع قبل از قبض باعث سقوط تعهد فروشنده می­شود و بسیاری از حقوق دانان معتقدند که قانون گذار به خاطر وجود چنین نهادی که دارای ریشه فقهی است از ذکر تلف مورد تعهد در زمره اسباب سقوط تعهدات خودداری کرده است.

در تلف قبل از قبض از آنجا که یکی از ارکان بیع از بین رفته ، بیع بدون موضوع باقی مانده است و از این روست که بیع منفسخ می شود. به تغبیر دیگر، انفساخ بیع به تبع سقوط تعهد حادث می شود نه برعکس.

در این موارد تعهد به همراه توابعش ساقط می شود و بطور خاص کلیه تضمینات عینی و شخصی تعهد از بین می­رود. بنابراین هرگاه درمورد تعهد رهن یا حق امتیاز یا حق اختصاص وجود داشته باشد، با سقوط تعهد، این حقوق عینی نیز از بین می رود و دائن باید اقدامات لازم را جهت آزاد کردن سند تضمین بعمل آورد. هرگاه تعهد دارای ضامن شخصی باشد ، با عدم امکان اجرا به واسطه سبب خارجی و در نتیجه سقوط تعهد و برائت ذمه مدیون، ذمه ضامن شخصی نیز به تبع آن بری می شود. گاهی تعهد بر عهده تعدادی مدیون متضامن است ، سپس با عدم امکان اجرای آن به واسطه سبب خارجی تعهد ساقط می شود و در نتیجه ذمه کلیه مدیونین متضامن بری می شود. اما هرگاه به سبب تقصیر یکی از مدیونین متضامن اجرای تعهد غیر ممکن شود، تقصیر این مدیون نسبت به سایر مدیونین اثری ندارد و فقط این مدیون مسئول جبران خسارات است. اما نسبت به سایر مدیونین، تقصیر این مدیون به منزله دخالت شخص ثالث است و به عبارتی سبب خارجی به حساب می آید و نسبت به آنها منجر به سقوط دین و برائت ذمه می­گردد.[۷]

همچنین هرگاه مدیون در برابر تعهدات دائن متضامن متعهد باشد و به واسطه سبب خارجی اجرای تعهد غیر ممکن گردد این امر موجب سقوط تعهد نسبت به کلیه داینین متضامن میشود.

با سقوط تعهد و توابع آن، مدیون مکلف است هرگونه حق یا ادعایی را که نسبت به بدل مال تلف شده دارد به داین منقل نماید. بنابراین هرگته مال مزبور بیمه بوده و در نتیجه مدیون مستحق مبلغ بیمه باشد یا هرگاه مال به واسطه فعل شخص ثالث از بین برود و مدیون مستحق جبران خسارت آن باشد ، مدیون باید حقی را که نسبت به مبلغ بیمه یا غرامت دارد به داین انتقال دهد.

باید توجه داشت که، هرگاه تعهد به دلیل عدم امکان اجرا به واسطه سبب خارجی ساقط شود ، در این صورت بدون آن که دائن حق خود را، نه عین و نه معادل آن را ، استیفا کند ، تعهد ساقط میشود. به همین جهت هرگاه صرفا به این تعهد توجه شود این داین است که تبعات عدم امکان اجرا را تحمل می کند ، زیرا فقط او زیان می بیند نه مدیون. این امر که فقط دائن تبعات عدم امکان اجرا را تحمل می کند در صورتی صحیح است که تعهد ناشی از عقد غیرمعوض باشد. زیرا در این عقد با غیر ممکن شدن اجرای تعهد ذمه مدیون بری و تعهد ساقط می شود بدون آنکه عوضی در برابر این تعهد برای داین باشد چرا که عقد صرفا تعهد را بر عهده یک طرف –مدیون- ایجاد می نماید. اما هرگاه تعهد ناشی از عقد معوض باشد و بواسطه سبب خارجی اجرای یکی از دو تعهد متقابل غیر ممکن شود، و در نتیجه آن تعهد ساقط گردد، تعهد مقابل نیز به تبع سقوط تعهد اول ساقط می شود.

لذا در عقود معوض ، هرگاه تعهد مدیون به علت عدم امکان اجرا به واسطه سبب خارجی ساقط شود، با این حال او تبعات عدم امکان اجرا را تحمل میکند و داین تبعات را آنطور که در عقد غبر معوض تحمل میگردد، در اینجا تحمل نمی نماید زیرا هم زمان با رهایی مدیون از اجرای تعهد به سبب عدم امکان اجرای آن، تعهد دائن به او – تعهد مقابل- نیز به سبب سقوط تعهد اول ساقط و عقد منفسخ می شود و در نتیجه مدیون زیان می بیند و از این حیث اوست که تبعات عدم امکان اجرا را تحمل می نماید و این همان نظریه تحمل تبعات در عقد است که همانطور که میبینیم ارتباط مستحکمی با سقوط تعهد به دلیل عدم امکان اجرا به واسطه سبب خارجی دارد.[۸]

ب- معافیت متعهد از مسئولیت و تعلیق اجرای تعهد


[۱] حمیدرضا نیکبخت، “آثار قوه قاهره و انتفای قرارداد”، مجله حقوقی بین المللی، شماره ۲۱، ۱۳۷۶، ص ۱۱۲

[۲]Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairbaern Lawson Comb Barbour Ltd., (1983) A.C.32 at , P. 270.

به نقل از : حمیدرضا نیکبخت، پیشین، ص ۱۱۱

[۳]Joseph Constantin Steamship Line Ltd., v. Imperial Smelting Corporation Ltd., (1942) A.C. 154, 163.

به نقل از ، همان.

[۴] محسن صادقی، “نقدی بر اسباب سقوط تعهدات در قانون مدنی ایران (با مطالعه تطبیقی)، ماهنامه کانون، شماره ۵۶، سال ۱۳۸۴، ص ۲۲۴

[۵] همان، صص ۲۲۴- ۲۲۷

[۶] ماده ۵۱ – حق انتفاع درموادذیل زایل می شود –

  • درصورت انقضاءمدت .
  • درصورت تلف شدن مالی که موضوع انتفاع است .

[۷]  پیام نقی زاده باقی، “قوه ی قاهره و تاثیر آن بر مسئولیت ، تعهد و قرارداد”، تعالی حقوق، سال سوم، شماره ۱۱، ۱۳۹۰، صص ۳۵-۳۸٫

[۸] عبدالرزاق احمد سنهوری، ترجمه: محمدحسین دانش کیا-منصور امینی، انتقال و سقوط تعهدات، (نشر کتاب، ۱۳۷۸)، صص۴۲۸-۴۲۹٫

آرشیو پایان نامه حقوق – اشکال عدم امکان اجرای تعهد

اشکال عدم امکان اجرای تعهد

همان طور که پیشتر اشاره شد، عدم امکان اجرای تعهد از جمله عوامل منجر به سقوط تعهدات است که در ماده ۲۶۴ قانون مدنی لحاظ نگردیده، این عامل در موارد متعددی نمود می یابد از آن جمله است : در فوت یا عجز متعهد از انجام تعهد (در تعهدات قائم به شخص)، سلب قدرت انجام تعهد از متعهد (بدون امکان انتساب سلب قدرت به متعهد)، غیر قانونی اعلام شدن انتقال مال یا انجام کار، تلف مورد تعهد و فورس ماژور که نظر به اهمیت دو مورد اخیر در ادامه به توضیح آنها پرداخته میشود و در مبحث سوم اثر همه موارد مورذ بررسی قرار خواهد گرفت.[۱]

الف- تلف شدن موضوع تعهد

این قاعده حقوقی مشهور است که “هر مالی که تلف شود به زیان مالک آن است”. مگر آنکه به جهتی از جهات ، ضمان آن به عهده دیگری قرار گیرد، زیرا عقلاً تحمیل زیان تلف مال کسی بعهده شخص دیگری مقبول نیست.

در قانون مدنی ایران دراین مورد صریحاَ نصی وارد نشده، ولی ماده ۳۰۷ به بعد آن قانون، در خصوص ضمانت قهری است، که میتوان از مجموعه مواد مربوطه، قاعده فوق الذکر را استنتاج کرد.[۲]

در قانون مدنی فرانسه، تلف موضوع تعهد ، از موارد سقوط تعهد است که بشرح مواد ۱۳۰۲ و ۱۳۰۳ آن قانون پیش بینی شده است.

ماده ۱۳۰۲ : “موقعی که عین معین و معلوم مورد تعهد بود و تلف شده و از گردش تجاری خارج است یا طوری تلف شده که مطلقا از وجود آن بی اطلاع هستند اگر بدون تقصیر متعهد و قبل از اینکه طی اخطار اجرایی (مطالبه نشود) مورد تعهد تلف شده یا مورد اتلاف قرار گرفته است تعهد ساقط می شود.

حتی موقعی که به متعهد اخطار اجرایی شده است در صورتیکه حوادث غیر مترقبه را بعهده نگرفته باشد تعهد ساقط است ، در آنصورت و همچنین در صورتیکه مورد تعهد به متعهدله تسلیم شده و نزد اوتلف شده است.

به هر نحو که مال مسروق تلف شود و یا مورد اتلاف قرار گیرد ، تلف عین مسروقه کسی را که آنرا ربوده است از استرداد قیمت معاف نمیکند.”

ماده ۱۳۰۳: “موقعی که بدون تقصیر متعهد مورد تعهد تلف شده و از گردش تجاری خارج شده است در صورت وجود حقوقی چند یا دعاوی جبران خسارت در ارتباط با این مورد تعهد، متعهد مکلف است آنها را به متعهد له خود تسلیم نماید”.

تلف موضوع تعهد در موارد مختلفی ممکن است روی دهد که در ادامه به این موارد میپردازیم.

۱-   تلف مال امانی

تلف مال امانی در این حوزه، زمانی قابل بحث است که متعهد به تسلیم مالی که نزد او امانت بوده تعهد کرده و آن مال تلف شده است. مقاله - متن کامل - پایان نامه

اگر کسی تعهد به تسلیم مالی نماید که نزد او امانت بوده مانند مورد عاریه، مال ودیعه، عین مستاجره، عین مرهونه، مال مورد جعاله ونظایر آن ولی آن مال به عللی که ناشی از تقصیر متعهد نباشد ، تلف شود:

اولا؛ تعهد متعهد ساقط می شود. (مواد ۶۱۴-۶۳۱ – ۷۸۹- ۴۹۳- ۵۱۶- ۵۴۰ قانون مدنی)

ثانیا؛ تلف از مال مالک محسوب میشود زیرا مال با اجازه مالک نزد متعهد امانت بوده است و متعهد امانت دار، هیچ گونه تعدی و تفریطی در تلف مال به عمل نیاورده بوده تا مسئولیت مدنی متوجه او گردد.

ولی اگر تلف مال در اثر تعدی و تفریط متعهد رخ دهد، در آن صورت متعهد ضامن بدل آن مال از مثل یا قیمت است. همین طور است موقعی که مال نزد متعهد ناقص یا معیوب گردد که متعهد، ضامن نقص و عیب حادث خواهد بود . (ماده ۶۱۴- ۶۶۶ – ۸۲- ۷۸۹- ۹۵۱تا ۹۵۳- ۲۷۸ قانون مدنی)[۳]

حکم قضیه در مورد امانت شرعی یعنی امانت بودن مال باجازه قانون مثل مورد لقطه[۴] مانند امانت مالکانه است.

۲-   تلف مورد عقد تملیکی غیر معوض

این مورد تلف زمانی است که مالی به موجب عقد تملیکی غیر معوض مانند عقد هبه و وصیت مورد انتقال قرار گرفته ولی آن مال قبل از تسلیم تلف شود (ماده ۳۸۷ قانون مدنی). در این صورت :

اولا؛ تعهد به تسلیم آن مال ساقط می شود .

ثانیا؛ اگر مال بدون تعدی و تفریط ناقل، تلف شود، ناقل مسئول نخواهد بود زیرا تصرف او امانی است.

ثالثا؛ اگر تلف مال در اثر تعدی و تفریط ناقل بوده یا مال مذکور مورد مطالبه قرار گرفته ولی در تسلیم آن تاخیر نموده است یا از تسلیم آن امتناع به عمل آمده است چون قبض صورت نگرفته بوده، ناقل مسئولیتی نخواهد داشت زیرا به منزله رجوع از عقد است. (ماده ۸۰۳ و ۸۳۸ قانون مدنی)[۵]

۳-   تلف مورد عقد تملیکی معوض

[۱] لازم به اشاره است که مرز بندی دقیقی در برخی از این موارد وجود ندارد، توضیح آنکه مثلا ممکن است تلف موضوع تعهد در قالب فورس ماژور اتفاق افتاده باشد ، یا غیره ، لذا تقسیم بندی ذیل، صرفا به منظور تسهیل در ارائه مطالب و عناوین میباشد.

[۲] جواد افتخاری، حقوق مدنی (۳)، کلیات عقود و حقوق تعهدات، (انتشارات میزان، ۱۳۸۲)، ص ۳۴۲٫

[۳] جواد افتخاری، حقوق مدنی (۳)، کلیات عقود و حقوق تعهدات ، پیشین، صص ۳۴۲-۳۴۵

[۴] در تعریف لقطه آمده است :” لقطه هر مال غیر حیوان است که پس از گم شدن، پیدا شده و مالکیتی بر آن نیست”.

سید کاظم حائری، “لقطه و مجهول المالک”، نشریه فقه و اصول، شماره ۵۶، زمستان ۱۳۸۷، ص ۳۵٫

[۵] جواد افتخاری، حقوق مدنی (۳)، کلیات عقود و حقوق تعهدات ، پیشین، صص ۳۴۶-۳۴۷٫

پایان نامه حقوق : مفهوم عدم امکان اجرای تعهد و آثار آن

قانون مدنی ایران در ماده ۱۰ خود اشعار می دارد: “قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است”.

بعلاوه ماده ۲۱۹ همان قانون در این باره اعلام مى‏کند: «عقودى که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‏الاتباع است. مگر اینکه به رضاى طرفین اقاله یا به علت قانونى فسخ گردد.”

مفاد این ماده نشان مى‏دهد که قانون نقش نظارتى خود را در عقود حفظ مى‏کند، بنابراین نیروى الزام‏آور در قانون ما شروط است.

در این راستا ماده ۹۷۵ قانون مدنی، نیز مقرر مى‏دارد: «محکمه نمى‏تواند قوانین خارجى یا قراردادهاى خصوصى را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‏دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومى محسوب کند ولى «مشروع‏» بودن قرارداد و نیز نقش نظارتى قانون در این راستا کاملا بارز است.”

لذا همانطور که ملاحظه شد، قانون مدنی ایران به لزوم انجام تعهدات اشعار دارد.

 

 

گفتار دوم: مفهوم عدم امکان اجرای تعهد و آثار آن

در این گفتار ، ابتدا به مفهوم عدم امکان اجرای تعهد و جایگاه آن در حقوق تعهدات پرداخته می شود و در ادامه آثار آن در تعهدات و روابط قراردادی طرفین، مورد بررسی قرار میگیرد.

مبحث اول: سقوط تعهدات و عدم امکان اجرای تعهد

تعهداتی که برای افراد بوجود می آید ممکن است خود آن را خواسته باشند یا ناخواسته به آنها تحمیل شده باشد. به هر حال تعهد باید زمانی به پایان رسد و متعهد وظیفه اش را انجام دهد و ذمه خود را آزاد سازد. یعنی تعهد از بین رفتنی است و نمی­توان تصور نمود که بدهکار همیشه و برای ابد به طلبکار مدیون باشد ، زیرا مدیونیت دائمی او با آزادی فردی و عدالت حقوقی منافات دارد. به عبارت دیگر اصل، برائت ذمه است و اشتغال ذمه یک امر عارضی است و صد البته امر عارضی، دائمی و همیشگی نخواهد بود. درست به عکس حق عینی که مقتضای طبیعت آن دائمی بودن است. برای مثال، اگر ملکیت فرد نسبت به عینی احراز گردد، اصل بقای ملکیت او بر آن مال است مگر آنکه دلیلی بتواند خروج عین را از ملکیت او ثابت کند و درست به همین جهت است که پس از مرگ مالک ، مال مورد نظر به ملکیت ورثه در می آید. از این رو بحث از سقوط حقوق عینی اهمیت قابل توجهی ندارد، درحالیکه اسباب کسب حقوق عینی از درجه اول اهمیت در میان مباحث حقوقی برخوردار است.[۱]

اما در مورد حقوق شخصی و تعهدات ، بحث از انقضای تعهد و سقوط آن اگر نسبت به مبحث مصادر و منابع ایجاد آن از اهمیت بیشتری برخوردار نباشد کمتر نخواهد بود. بنابراین باید دید تعهداتی که به اسباب مختلف بوجود آمده اند چگونه و به چه طرقی پایان میپذیرند. از اینروست که قانون گذار  بخش مستقلی را در مباحث قانون مدنی به اسباب سقوط تعهد اختصاص داده و موارد آن را برشمرده است.[۲]

قانون مدنی ایران در ماده ۲۶۴ بیان میدارد :

“تعهدات به یکی از طرق ذیل ساقط میشوند:

بوسیله وفای به عهد

بوسیله اقاله

بوسیله ابرا

بوسیله تبدیل تعهد

بوسیله تهاتر

بوسیله مالکیت ما فی الذمه”

چنانکه ملاحظه میشود ، قانون گذار ما شش سبب را برای سقوط تعهد ذکر میکند در حالیکه قانون مدنی فرانسه ذیل فصل پنجم و در ماده ۱۲۳۴ نه سبب را برمی شمارد که بواسطه آن تعهد متعهد ساقط می شود.

ماده ۱۲۳۴- تعهدات به وسایل و در موارد ذیر ساقط می گردد:

“بوسیله ایفا و پرداخت

بوسیله تبدیل تعهد

بوسیله ابرای اداری

بوسیله تهاتر تعهدات

بوسیله مالکیت ما فی الذمه

بوسیله تلف شی موضوع قرارداد

بوسیله بطلان یا فسخ قرارداد

بوسیله تاثیر شرط موجب فسخ

بوسیله مرور زمان”[۳]

باید توجه داشت که فرق است میان اسباب سقوط تعهد و اسباب انحلال قرارداد. هرچند که انحلال قرارداد قهرا منجر به سقوط تعهد هم خواهد شد ولی در سقوط تعهد آنچه مطلوب است از بین رفتن تعهد است در عین حالی که اصل عقد و قرارداد به قوت خود باقی می ماند. ولی در انحلال عقد و قرارداد مقصود اولیه و نخستین زوال عقد و انحلال آن است که به تبع، تعهد هم ساقط می شود . بنابراین هم قانون گذار ما به اشتباه اقاله را در زمره سقوط تعهدات آورده است و هم قانون مدنی فرانسه که بطلان و فسخ قرارداد و تحقق شرط انحلال عقد را از موجبات سقوط تعهد دانسته به خطا رفته است.[۴]

آنچه از رهگذر مقارنه و تطبیق در مکاتب فقهی و حقوقی بدست می آید اصلاح ماده ۲۶۴ قانون مدنی است که پیشنهاد می شود اولا باید اقاله را از زمره اسباب سقوط تعهد جدا کرده و در محل خود یعنی سقوط قرارداد مورد بحث قرار داد یا اینکه باید دیگر اسباب سقوط قرارداد مثل فسخ عقد، بطلان عقد، موت و جنون در عقود جایز را به اسباب شش گانه مذکور در ماده ۲۶۴ افزود که تفکیک اسباب انجلال قرارداد از اسباب  سقوط تعهد منطقی تر بنظر میرسد. ثانیا؛ ضمان و حواله و ناممکن بودن انجام تعهد را نیز باید به اسباب سقوط تعهد افزود. مرورزمان نیز که در مکاتب مختلف حقوقی به عنوان سببی برای سقوط تعهد یاد شده است باید به ماده ۲۶۴ افزوده شود، زیرا نه تنها این ادعا که در فقه اسلامی مرور زمان معنا ندارد موجه نمی باشد بلکه مویداتی نیز بر مشروعیت آن وجود دارد مثل فوری بودن خیار عیب، فوریت در اعمال حق شفعه و … بنابراین در مکتب اسلام تعهد به اسباب نه گانه ذیل ساقط می شود:[۵]

به سبب وفای به عهد

به سبب ابرا

به سبب ضمان [۶]

به سبب حواله

به سبب تبدیل تعهد

به سبب تهاتر

به سبب مالکیت ما فی الذمه

مرور زمان

به سبب ناممکن بودن انجام تعهد

همان طور که ملاحظه شد، از جمله اسباب سقوط تعهدات که در ماده ۲۶۴ قانون مدنی مورد اشاره قرار نگرفته است غیر ممکن شدن ایفای[۷] تعهد است که باید آن را هفتمین سبب سقوط تعهدات دانست.

در توضیح این عامل بیان شده است که هرگاه اجرای تعهد غیرممکن شود ، تعهد بناچار ساقط میشود و این مقتضای طبیعی امور است چراکه غیرممکن نمیتواند موضوع تعهد باشد.

فرهنگ اصطلاحات حقوقی انگلیسی عدم امکان اجرا را چنین تعریف کرده است : ” عدم امکان اجرای تعهد زمانی واقع می شود که یک طرف بدلیل اوضاع و احوالی که خارج از کنترل اوست و منجر به عدم امکان اجرای تعهد شده است، از تعهدات خود بری می­گردد.” [۸]

در تعریف عدم امکان اجرای تعهد گفته می شود که عدم امکان اجرا تنها زمانی واقع می­شود که وضعیت اساسا متفاوتی به طور غیر منتظره رخ دهد و در واقع اجرای تعهد به صورتی که مورد نظر  طرفین بوده است غیر ممکن شود.

[۱] احمد باقری، سقوط تعهدات، (نشر آن، ۱۳۸۲) ، ص ۱۸

[۲] همان، صص ۱۹-۲۰

[۳] بهمن رازانی، “تعهدات در قانون مدنی فرانسه مقررات عمومی قراردادها یا الزامات ناشی از قرارداد”، ماهنامه کانون ، شماره ۶، ۱۳۷۷، ص ۱۲۸٫

[۴] احمدباقری، پیشین، ص ۲۱

[۵] علی علی­آبادی، ایجاد و سقوط تعهدات ناشی از عقد در حقوق اسلامی، ( انتشارات دانشگاه تهران، زمستان ۱۳۸۲)، ص ۱۹
مقاله - متن کامل - پایان نامه
[۶] در حقوق امامیه اثر ضمان عقدی نقل ذمه به ذمه است.

[۷]Impossibility of performance

[۸]A. Garner, Black’s Law Dictionary, (West Publishing Co, Eighth Edition,2004), p 732

پایان نامه لزوم انجام تعهد

لزوم انجام تعهد

نظام های حقوقی در توضیح لزوم انجام تعهدات ، به قواعد متعددی تمسک نموده ­اند.

مهمترین قاعده‏اى که در مبحث لزوم انجام تعهد مورد استناد فقها قرار گرفته قاعده اصاله‏اللزوم است. به طور اجمال این قاعده چنین است که اصل در کلیه عقود، اعم از تملیکى و عهدى، لازم بودن آنهاست. البته نتایج دیگرى نیز از این قاعده استخراج مى‏شود که در جاى خود خواهد آمد. دومین قاعده‏اى که مطرح خواهد شد قاعده «المؤمنون عند شروطهم‏» است که بیشتر در مورد الزام و التزامهایى است که ضمن عقد مطرح مى‏شود و خیار فسخ به عنوان ضمانت اجراى عقد در این قسمت نمود پیدا مى‏کند. در ادامه پس از توضیح مختصری از اصل حسن نیت و ارتباط آن با لزوم انجام تعهدات به اصاله اللزوم پرداخته می­شود.

الف- اصل حسن نیت

توسعه روابط اجتماعی و به تبع آن قراردادی، پیدایش عوامل جدید تولید در مقیاس­های امروزی و مصرف انبوه از یک سو، ظهور تخصص های گوناگون در زمینه کالا و خدمات موجود در عرصه بازار و پیچیدگی روزافزون اطلاعات در مورد کالاهای مورد نیاز افراد جامعه از سوی دیگر، خطر برهم خوردن و اختلال در تعادل قراردادی را به دنبال دارد. استمرار قراردادی با بهره گیری از مفاهیم حقوقی، دغدغه نظام­های حقوقی درگیر با مسئله است. چراکه امروزه دیگر قرارداد صرفا مسئله شخصی طرفین آن نیست. اجتماع نیز خود را ملزم به نظارت برچگونگی برقرارری و استمرار روابط قراردادی می داندبا پیروی از نظریه اخلاقی نمودن قراردادها و به منظور برقراری تعادل ما بین طرفین، موضوع مهم لزوم تداوم روابط قراردادی بر مبنای حسن نیت میان طرفین میباشد. .[۱] حسن نیت به عنوان یک اصل حقوقی دائر مدار لزوم انجام تعهدات می باشد

ب- اصالهاللزوم

یکى از قواعد مهم و معروف در حقوق اسلامى قاعده اصاله‏اللزوم در عقود مى‏باشد، که در تمام نظام­هاى حقوقى دنیا مورد قبول همگان قرار گرفته و به عنوان یک اصل مسلم حقوقى پذیرفته شده است.

در تعریف قاعده اصاله اللزوم یا اصل صحیح و لازم بودن عقود ، باید گفت این قاعده یا اصل از دو کلمه: “اصالت” و “لزوم” ترکیب یافته است.

کلمه اصل در لغت به معنای بن و ریشه هر شی است که در اصطلاح در دو معنی بکار می رود؛ یکی قاعده یعنی مفهومی که شامل مصادیق متعدد باشد و دیگری به معنای دلیل و مدرک چنانکه در مدارک فقهی بسیار دیده می شود که گفته شده است “والاصل فی المساله الکتاب اوالسنه”.[۲]

“لزوم” در لغت به معنای ثبوت است یعنی استواری و در اصطلاح حقوقی و فقهی به معنای عدم جواز از میان بردن عقد و لازم الاتباع بودن است چنانکه هم در فقه و هم در قانون عقود به دو دسته لازم و جایز تقسیم شده است. در مثل عقد هبه مادام که عین موهوبه باقی باشد از عقود جایز است و عقد نکاح از عقود لازم است و مراد از مرکب هر دو کلمه “اصاله اللزوم” آن است که هر عقدی که میان دوطرف منعقد شود آثار قانونی و شرعی آن عقد بر آن مترتب می شود و اصل آن است که وفای به آن برای طرفین لازم است و احتمال عدم صحت آن قابل اعتنا نیست.[۳]

در باب عقود، چه در معاملات و معاوضات و چه در معاهدات، اصل اولیه لزوم است و نتیجه این اصل آن است که اگر در لازم یا جایز بودن معامله یا عقد شک کردیم اصل اولى لزوم آن است مگر دلیل بخصوصى حکایت از جایز بودن آن بنماید، این جواز ممکن است‏یکطرفه یا دو طرفه باشد.

مستندات قاعده اصاله‏اللزوم دو دسته است، یک دسته دلایل اجتهادى و دسته دیگر دلایل فقاهتى.[۴]

۱-             دلایل اجتهادى

بنای عقلا، کتاب و سنت از جمله دلایل اجتهادی مورد مطالعه میباشند.

۱-۱-               بناى عقلا

بناى عقلا بر این است که هر عقدى را که متعاقدین موجود مى‏کنند پایبند به آن هستند و آن را فسخ نمى‏کنند و عمل نکردن به عقد را مطلوب نمى‏دانند و مادام که توافق قابل اعتماد و لازم‏الرعایه نیست نام پیمان بر آن نمى‏نهند. به سخن دیگر عقد و عهد، تعهدى است در مقابل تعهدى که طرفین خود را ملزم به مراعات آن بدانند. نباید اینگونه عقود و عهود را با عقود اذنى، نظیر وکالت، عاریه، هبه یا ودیعه مقایسه کرد چرا که ماهیت این عقود به شکل اعطا در قبال اعطا به آن نحو که طرفین متعهد به رعایت آن باشند، نیست.[۵]

۱-۲-               کتاب

ذیل عنوان کتاب ار جملۀ دلایل اجتهادی ، به بررسی آیات شریفه ذیل میپردازیم:

۱-۲-۱- آیه شریفه «اوفوا بالعقود»[۶]

در این آیه خداوند سبحان فرموده است به عقود وفا کنید.[۷]

۱-۲-۲- آیه حرمت اکل مال به باطل

براى اصل لزوم به آیه «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم…»[۸] نیز استناد شده است.

۱-۲-۳- آیه «احل الله البیع‏»

حلیت عرفا به معناى نفوذ بیع و امضاى آن است و بناى خردمندان آن است که پس از انشاى عقد هیچ‏یک از متعاقدین بدون توافق دیگرى مجاز به فسخ نیست و شرع مقدس نیز همین بنا را امضا کرده است.[۱۰]

۱-۳- سنت

در باب سنت، نخستین حدیث مورد استناد، حدیث‏ شریف نبوى «لایحل دم امرء مسلم و لا ماله الا بطیب نفسه‏» میباشد. ظاهر روایت‏حرمت و نفى هرگونه جواز تصرف در مال غیر بدون اذن صاحب آن مال است.

حدیث دوم، «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا وجب البیع‏» است. احادیث ‏بسیارى با این مضمون از رسول اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم، حضرت امیرالمؤمنین على‏علیه السلام، امام صادق‏علیه السلام و امام رضاعلیه السلام وارد شده است. تا آنجا که شیخنا الاعظم انصارى آن را متواتر دانسته است. اهل سنت نیز در مراجع خود این حدیث را آورده‏اند همین‏طور ابن ماجه در سنن خود یک باب را به این امر اختصاص داده است. لذا این تواتر معنوى بعید به نظر نمى‏رسد.[۱۱]

۲-             دلایل فقاهتى

قاعده تسلیط و شروط ذیل عنوان دلایل فقاهتی  مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

۲-۱-               قاعده تسلیط

حدیث ‏شریف «الناس مسلطون على اموالهم‏» مبناى این قاعده مى‏باشد. ظاهر حدیث ‏شریف دلالت دارد بر اینکه هریک از متعاملین همان‏طور که در اموال خود بر هرگونه تصرفات تکوینیه سلطنت دارد، داراى سلطنت تشریعیه هم هست و این معنى جزء آراى محموده و تادیبات صلاحیه به شمار مى‏آید. بنابراین ملاک، حق منع فسخ و عدم تصرف در اموال انتقال یافته را دارند و این معنى عین لزوم در عقود است، به جهت اینکه جواز فسخ یک نحو سلطنت تشریعیه شمرده مى‏شود و این سلطنت منحصرا در اختیار مالک است. روایات خاصه و عامه نیز بر این قاعده دلالت دارد.

۲-۲-               شروط

واژه شرط واژه‏اى عربى است و جمع آن “شروط” و “اشتراط” است. این واژه گاه در معناى مصدرى و گاه در معناى اسمى به کار مى‏رود و همچنین در علوم مختلف معانى متفاوتى دارد ؛ در علم اصول، آنچه از عدم آن، عدم چیزى دیگر لازم مى‏آید – اعم از آنکه از وجود آن وجود دیگرى لازم بیاید یا خیر – را شرط آن چیز مى‏نامند و در توضیح مى‏گویند: «الشرط مایلزم من عدمه عدم الشى‏ء» به تعبیر دیگر، شرط چیزى است که چیزى دیگر بر آن متوقف باشد، یعنى «الشرط ما متوقف علیه الشى‏ء» البته توقف شى‏ء بر شرط چند حالت دارد:

گاه وجود شرط متوقف بر چیزى است، مانند توقف معلول بر اجزاى علت; گاه وجوب امر متوقف بر چیز دیگر است، مثل وجوب حج ‏بر استطاعت; گاه نیز لزوم عقد متوقف بر امرى است، مثل لزوم عقد خیارى که بر سقوط خیار متوقف است و گاه آنچه متوقف است، صحت‏یک امر است، مانند توقف صحت عقد بر وجود اختیار در متعاملین.

در قرآن مجید واژه شرط به صورت مفرد نیامده است، ولى در صورت جمع آن یعنی “اشتراط” به کار رفته است، از جمله در آیه «فقد جاء اشراطها» که در آن اشراط به معنى نشانه‏هاى قیامت است.

در روایات کلمه شرط در مبناى خیار نیز آمده است، مثل «الشرط فى الحیوان ثلاثه‏» یعنى ایام شرط (خیار) در معامله حیوان سه روز است. در اصطلاحات شرعى، گاهى واژه شرط به معناى مطلق عهد آمده است، مانند «شرط الناس‏» که به معناى «عهد الناس‏» و یا «شرط الله‏» که به مفهوم «عهدالله‏» است و «عهدالله‏» به معنى «احکام الله‏» یعنى اعم از احکام تکلیفى و وضعى است،

معنى دیگر شرط، مطلق الزام و التزام است، بى‏آنکه در ضمن عقد درج شده باشد. گرچه اهل لغت این قید را افزوده و گفته‏اند: “الشرط الزام الشى‏ء و التزامه فى البیع و نحوه‏» یعنى شرط، الزام و التزام در ضمن عقد بیع و امثال آن است، ولى به ظاهر علت افزودن این قید آن است که در اغلب موارد شرط در ضمن عقود درج مى‏شود، شاهد مطلب آن است که واژه شرط در مورد شروط ابتدایى غیر مندرج در عقود آمده و همچنین درباره خود عقد بیع که از مصادیق التزام است و نیز مطلق عهد که در روایات به کار رفته است.
مقاله - متن کامل - پایان نامه
البته معناى اخیر، الزام و التزام ضمن عقد، همان مطلق عهد است، زیرا وقتى شخص در ضمن عقدى ملتزم به امرى مى‏شود، عهد هم کرده است. به نظر میرسد ادله لزوم وفاى به شرط همان‏طور که شامل شروط ضمن عقد مى‏شود، شروط ابتدایى غیر مندرج در عقد را نیز دربرمى‏گیرد.[۱۲]

[۱] عباس قاسمی حامد، “حسن نیت در قرارداد، مبنای تعهد به درستکاری و تعهد به همکاری در حقوق فرانسه“، مجله تحقیقات حقوقی ، شماره ۴۶، ۱۳۸۶، ص ۱۰۰

[۲] سید علی موسوی بهبهانی، “اصل لزوم و صحت عقود در فقه و قانون مدنی”، ماهنامه دادرسی، سال دوم، شماره نهم، ص ۴۰

[۳] همان، صص ۴۰-۴۱٫

[۴] دلایلى که ما را به واقعیت راهنمایى مى‏کنند، امارات یا دلایل اجتهادى هستند و دلایلى که اینگونه نیستند بلکه فقط رفع تکلیف مى‏کنند و صرفا وظیفه عملى و بیان‏کننده حکم ظاهرى هستند، دلیل فقاهتى‏اند.

[۵] سید محمد موسوی بجنوردی، “لزوم انجام تعهد”، پژوهشنامه متین، شماره ۹، ۱۳۸۰، صص ۵۱-۵۲

[۶] آیه ۱ سوره مائده: یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَکُم بَهِیمَهُ الأَنْعَامِ إِلاَّ مَا یُتْلَى عَلَیْکُمْ غَیْرَ مُحِلِّی الصَّیْدِ وَأَنتُمْ حُرُمٌ إِنَّ اللّهَ یَحْکُمُ مَا یُرِیدُ .

[۷] عقد در لغت‏به معنى عهد است ولى نه مطلق عهد، بلکه منظور عهد محکم، موثق و مشدد است، عهدى که طرفین با تصمیم بر استحکام و تشدید تعهداتى را مى‏پذیرند.

[۸] سوره نسا آیه ۲۹٫

[۹] سوره بقره آیه ۲۷۵٫

[۱۰] سید محمد موسوی بجنوردی، پیشین، صص ۵۳-۵۴

[۱۱] همان، صص ۵۴-۵۶

[۱۲] همان ، صص ۵۵-۶۲

دانلود پایان نامه حقوق درباره تعریف تعهد و ارکان آن

تعهد مصدر باب تفع‍ّل از ریشۀ(عهد) است و بر مبنای ارکان سه گانه : موضوع تعهد، طرفین تعهد و رابطه حقوقی استوار است.

الف- تعهد در لغت

تعهد در لغت به معنای تازه کردن پیمان، شرط یا عهدی را پذیرفتن ، به عهده گرفتن و التزام است.[۱]

تعهد[۲] در زبان انگلیسى به معناى الزام، قدرت الزام‏آورى پیام یا سوگند و آنچه که شخص موظف به انجام یا ترک آن است‏ مى‏باشد.[۳]

ب- تعهد در اصطلاح

درحالیکه قانون مدنی آلمان برابر ماده ۳۴۱ تعهد را تعریف کرده، ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه[۴] به تشریح موضوع تعهد ضمن تعریف عقد اکتفا نموده است. قانون مدنی ایران در ماده ۱۸۳ عقد را تعریف کرده[۵] و از تعهد نام برده است، لیکن قانون مدنی نه تعهد را تعریف میکند و نه موضوع آن را توضیح میدهد، بلکه صرفا موضوع تعهد را به لفظ “امری” خلاصه میکند. امر موضوع تعهد یا مثبت و یا منفیست، و مفهوم فعالیت را میرساند. با توجه به اینکه حتی حقوق تعهدات سوئیس نیز تعهد را تعریف نکرده، نقص قانون مدنی ایران از این جهت قابل اغماض است.[۶]

در تعریف تعهد موسوم است که می گویند : رابطه حقوقی است که به موجب آن شخصی می تواند از دیگری انجام دادن امری را بخواهد . این رابطه، به اعتبار حق متعهدله، طلب و به لحاظ التزام متعهد، دین نامیده می شود. ولی برای آنکه تصور نشود تعهد بستگی کامل به شخصیت اطراف آن دارد، و به اضافه تعریف نیز بتواند تعهد جاعل و امضا کننده سند در وجه حامل را در برگیرد، بجای آنکه تعهد رابطه حقوقی بین­اشخاص تعریف شود، بعضی پیشنهاد کرده اند: تعهد وضع حقوقی است که بموجب آن شخصی عهده دار انجام کاری می شود.[۷]

اصطلاح تعهد بطور معمول در موردی به کار می­رود که مدیون، بنا بر اراده خود، انجام یا خودداری از انجام کاری را عهده­دار میشود، و دیونی را که به حکم قانون بر او تحمیل شده است، الزام می­نامند. چنانکه در قانون مدنی ما نیز این گونه امور، تحت عنوان “الزامات بدون قرارداد” مورد مطالعه واقع شده است. با این وجود به کار بردن اصطلاح “تعهد” به معنای حق دینی، نادست هم نیست. زیرا در قانون مدنی نیز بسیاری از قواعد حق دینی به معنی اعم ، تحت عنوان “سقوط تعهدات” و “تبدیل تعهد” بررسی شده است.[۸]

ج- ارکان تعهد

برای تشکیل هر تعهد وجود سه رکن؛ موضوع تعهد، طرفین و رابطه حقوقی ضرورت دارد.

۱-              موضوع تعهد

موضوع تعهد یکی از پایه‌های اصلی ایجاد رابطه­ دینی است. موضوع تعهد امری است که مدیون در برابر دیگری به عهده می‌گیرد. مدیون در برابر دیگری باید کاری معین و معلوم را عهده‌دار شود.[۹] موضوع تعهد دارای شرایط و اقسامی است که ادامه به آنها پرداخته می شود.

۱-۱-               شرایط موضوع تعهد

موضوع تعهد باید حائز شرایطی باشد. از آن جمله است معلوم و معین بودن موضوع تعهد و مقدور بودن آن به وصف پیش روی.

۱-۱-۱-                 معلوم و معین بودن موضوع تعهد

ضروری است موضوع تعهد معلوم یا حداقل قابل تعیین باشد. پس اگر مقاطعه کاری تعهد به ساخت بنایی بنماید ضروری است بنا مشخص باشد یا حداقل قابل تعیین باشد. اما اگر مقاطعه کار بدون تعیین نوع بنا، تعهد به ساخت بنا بنماید؛ چنین تعهدی چون در حکم معدوم است، شکل نمی‌گیرد و باطل است.[۱۰]

۱-۱-۲-                 مقدور بودن موضوع تعهد

موضوع تعهد باید مقدور باشد. منظور از این شرط این است که متعهد توانایی تسلیم موضوع تعهد را داشته باشد و در غیر این صورت چنین تعهدی باطل است. در بطلان به علت غیر مقدور بودن تسلیم مورد تعهد، تفاوتی بین غیر ممکن بودن عادی[۱۱] و غیر ممکن بودن حقوقی وجود ندارد.[۱۲]

۱-۲-               اقسام موضوع تعهد

موضوع تعهد ممکن است ناظر به تملیک مال، انجام یا خودداری از انجام دادن کار معین باشد.

۱-۲-۱-                 تعهد به انجام دادن کار

کاری که مدیون به عهده می‌گیرد، ممکن است عمل مادی باشد. چنانچه مقاطعه کاری تعهد می‌کند ساختمانی را در مدت معین بسازد. همچنین کار موضوع تعهد ممکن است انعقاد عمل حقوقی باشد ، مانند اینکه شخصی تعهد کند خانه خود را در برابر مبلغ معین بفروشد یا به دیگری برای انجام امری وکالت دهد. در عقود تملیکی مانند بیع تعهد به تسلیم مبیع از اقسام تعهد به انجام دادن کار است که در ماده۳۶۲ قانون مدنی[۱۳] به عنوان یکی از آثار بیع درست پذیرفته شده است.[۱۴]

  • تعهد به خودداری از انجام کار[۱۵]

تعهد به خودداری از انجام کار معین مانند تعهد مالک در برابر مستاجر به اینکه مغازه مجاور را به کسب معین اختصاص ندهد یا تعهد خریدار به اینکه در زمین مورد معامله ساختمان بیش از دو طبقه نسازد.

تمیز تعهد به خودداری از انجام کار معین از سایر تعهداتی که موضوع آن انجام دادن کار معین است، در اثبات اجرای تعهد مفید واقع می‌شود. زیرا در موردی که موضوع تعهد انجام کار معین است، هرگاه بین متعهد و متعهدله درباره اجرای آن اختلاف شود، متعهد مدعی محسوب می‌شود و باید ایفای تعهد را اثبات کند. ولی جایی که تعهد ناظر به خودداری از انجام دادن کار است، متعهد نیازی به آوردن دلیل ندارد و طرف دعوا باید اثبات کند که، مدیون با انجام کار ممنوع تعهد را به جا نیاورده و از آن تخلف کرده است.

۲-                        طرفین تعهد

برای تصور تعهد، وجود شخصی به عنوان طلبکار یا متعهدله و شخص دیگری به عنوان متعهد یا مدیون ضروری است. در برخی موارد ممکن است طلبکار معین نباشد اما تعهد زمانی صورت خارجی پیدا می‌کند و اجرا می‌شود که طلبکار نیز معین گردد.

این بحث که آیا تعهد را دو طرف آن باید با توافق به وجود آورند یا یک شخص نیز می‌تواند به تنهایی برای خود یا دیگران ایجاد تعهد کند، ارتباطی به دو طرفی بودن رابطه تعهد ندارد. زیرا بر فرض که ایجاد تعهد به اراده یک شخص نیز مورد قبول قرار گیرد، باز هم آنچه به وجود می‌آید رابطه بین دو شخص است. به بیان دیگر وقتی گفته می‌شود که تعهد رابطه حقوقی بین متعهد و متعهدله است، مقصود بیان ارکان وجود تعهد است نه چگونگی ایجاد آن. اشتباه بین این دو مرحله ناشی از اختلاط دو مفهوم عقد و تعهد است.

لزوم وجود طلبکار و بدهکار برای تحقق دین به اندازه‌ای بدیهی است که هرگاه این دو صفت در یک شخص جمع شود، تعهد ساقط می‌شود. برای مثال اگر کسی مدیون پدر خود باشد و مطالبات پدر را ارث ببرد، در اثر جمع شدن دو عنوان طلبکار و بدهکار در او، تعهد از بین می‌رود(ماده۳۰۰ قانون مدنی)[۱۶]، همچنین است موردی که طلبکار حق خود را به مدیون انتقال دهد.

البته نباید چنین نتیجه‌ای که در هر تعهد، یک شخص اعم از طبیعی یا حقوقی در برابر شخص دیگر ملتزم می‌شود. زیرا ممکن است در تعهدی چند شخص در برابر یک شخص مسئول شوند مانند غاصبان متعدد که نسبت به رد عین مال یا پرداخت مثل و قیمت آن در برابر مالک مسئولیت پیدا می‌کنند یا تمام ظهرنویس‌ها و صادر کننده و محال‌علیه برات که در برابر دارنده آن مسئولیت دارند. این نوع التزام جمعی و بدلی نسبت به ایفای یک دین را مسئولیت تضامنی می‌نامند. همچنین ممکن است تعهد یک شخص در برابر چند نفر باشد. مانند اینکه نقاشی در برابر سه نفر مالکان مشاع ساختمانی متعهد به رنگ کردن اتاق‌ها شود.[۱۷]

۳-                        رابطه حقوقی

مقصور از این رابطه، تسلطی است که طلبکار بر اموال بدهکار پیدا میکند و بموجب آن می تواند، با بهره گرفتن از دارائی او، وسایل اجرای تعهد را فراهم کند. منتها، این تسلط را به دوگونه می توان تعبیر کرد: بعضی گفته اند که اجازه تصرف در مال مدیون ، به لحاظ رابطه حقوقی است که بین شخص او و طلبکار ایجاد می شود. بعض دیگر، بجای رابطه خصوصی بین داین و مدیون ، عنصر اساسی تعهد را موضوع آن دانسته اند. بموجب این نظر، که به مکتب مادی و موضوعی مشهور شده است، تعهد رابطه­ای با شخصیت دو طرف آن ندارد و به خودی خود امر مادی و با ارزشی است. آنچه رکن اصلی تعهد را تشکیل میدهد، ارزش اقتصادی موضوع آن است نه کسانی که آن را بوجود آورده اند.[۱۸]

با قبول این نظر، که در حقوق آلمان طرفداران زیادی دارد، موضوع تعهد بستگی خود را با شخصیت دو طرف آن از دست میدهد، و مانعی ندارد که این اشخاص تغییر پیدا کنند و موضوع تعهد باقی بماند، یا تعهدی بوجود آید بدون اینکه در برابر شخص معین باشد.

در قانون مدنی تعریفی از تعهد وجود ندارد. ولی از اینکه انتقال طلب و دین پیش بینی شده است (ماده ۲۹۲ قانون مدنی)[۱۹] و در جعاله نیز گاه طرف تعهد معین نیست و خطاب به عموم می شود (ماده ۵۶۱ قانون مدنی)[۲۰] و سند تجاری نیز ممکن است در وجه حامل باشد، می توان گفت در حقوق ما، با آنکه تعهد رابطه حقوقی بین دو شخص است، نظر اخیر نیز نفوذ فراوان کرده است.[۲۱]

مبحث دوم: اسباب ایجاد تعهد

قانون مدنى اسباب ایجاد تعهد را به صراحت معین نکرده است ولى بیشتر نویسندگان به تقلید از قانون ناپلئون تعهد (اعم از تعهد و الزام) را ناشى از پنج عامل دانسته‏اند.

الف- عقد

مطابق ماده ۱۸۳ قانون مدنى: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امرى نمایند و مورد قبول آنها باشد». عقد در گذشته مهمترین منبع تعهد بوده است، زیرا بیشتر دیون را اشخاص در اثر توافق با هم به وجود مى‏آورند ولى به تدریج از اهمیت عقد کاسته مى‏شود. امروزه بیشتر تعهدات را قانون بر اشخاص تحمیل مى‏کند.[۲۲]

ب- شبه عقد

اعمال ارادى و مشروعى است که بدون توافق اشخاص نیز ایجاد تعهد مى‏کند. براى مثال اگر کسى به عمد یا اشتباه چیزى را که مستحقش نبوده دریافت کند، باید آن را به صاحبش بازگرداند (ماده ۳۰۱ قانون مدنی)[۲۳] در این مورد، الزام گیرنده آن چیز، مستند به قرارداد نیست، ولى کار ارادى ارتکاب شده سبب مى‏شود که قانون او را در برابر مالک، مدیون قرار دهد.[۲۴] لازم به ذکر است که این اصطلاح توسط برخى حقوقدانان مورد انتقاد قرار گرفته است.[۲۵]

ج- جرم

منظور از جرم اعمال نامشروعى است که مرتکب به عمد و به قصد اضرار به دیگرى انجام مى‏دهد.

د- شبه جرم

یعنى اعمال نامشروعى که شخص در اثر بى‏احتیاطى یا بى‏مبالاتى مرتکب آن شده است. جدایى جرم و شبه جرم از نظر حقوقى ثمرى ندارد زیرا در هر دو صورت مرتکب ملزم به جبران تمام خسارت است. پس با حذف این دو واژه، باید اعمال نامشروع را منبع تعهد شمرد.

ه- قانون

الزامى که مستند به هیچ‏یک از این اسباب چهارگانه نباشد تعهد ناشى از قانون نامیده مى‏شود. در این حالت ملاحظه مى‏شود که تعهدى براى فردى به موجب قانون به وجود مى‏آید هر چند که هیچ عقدى از عقود و یا عملى از طرف متعهد در این امر مدخلیت نداشته باشد. برخى از نویسندگان مانند دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی[۲۶] علاوه بر موارد مذکور اسباب دیگرى را نیز به عنوان منبع تعهدات معرفى مى‏کنند.[۲۷]

[۱] مسعود انصاری، محمدعلی طاهری؛ دانشنامه حقوق خصوصی، (انتشارات محراب فکر،  ۱۳۸۴) ص۷۱۱ هم چنین مراجعه شود به  محمدجعفر، جعفری لنگرودی؛ مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ( انتشارات گنج دانش ، جلد دوم ۱۳۷۸)، شماره ۴۸۲۳ ، ص ۱۳۰۲

[۲]Obligation

[۳]Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, (West Publishing Co, Eighth Edition,2004), p 1104.

[۴] ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه در تعریف عقد مقرر می دارد: “عقد عبارتست از توافقی که به موجب آن، یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر، به دادن یک چیز یا انجام یا خودداری از انجام عملی، ملتزم می شوند”.

[۵] ماده ۱۸۳ – عقدعبارت است ازاینکه یک یاچندنفردرمقابل یک یاچند نفردیگرتعهدبرامری نمایندوموردقبول آنهاباشد.

[۶] عبدالمجید امیری قائم مقامی، حقوق تعهدات، (انتشارات دانشگاه تهران، جلد اول،   چاپ چهارم، ۱۳۸۰)، ص ۲۹٫

[۷] ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، (شرکت سهامی انتشار، چاپ یازدهم، ۱۳۸۵) ، ص ۱۱٫

[۸] همان، ص ۱۲٫

[۹] مهدی، شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، (انتشارات مجد، جلد اول، چاپ دوم، ۱۳۸۰)، ش۲۳۳، ص۲۷۷

[۱۰] عبدالرزاق احمد، السنهوری، مترجمین محمدحسین دانش کیا و سیدمهدی دادمرزی ،حقوق تعهدات، ، (انتشارات دانشگاه قم، جلد اول، ۱۳۸۲)، ص ۲۵۴٫

[۱۱] یعنی شخص عهده دار امری شود که از توانایی اش خارج است، اگرچه از لحاظ قانونی مجاز باشد.

[۱۲] مهدی شهیدی، پیشین، ص ۲۸۸

[۱۳] ماده ۳۶۲ – آثاربیعی که صحیحاواقع شده باشدازقرارذیل است:

  • مجردوقوع بیع مشتری مالک مبیع وبایع مالک ثمن می شود.
  • عقدبیع بایع را ضامن درک مبیع ومشتری را ضامن درک ثمن قرارمیدد.
  • عقدبیع بایع رابه تسلیم مبیع ملزم می نماید.
  • عقدبیع مشتری رابه تادیه ثمن ملزم می کند.

[۱۴] ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، (نشر یلدا، چاپ اول، ۱۳۷۴)، ش۳۱، ص۵۰

[۱۵] همان، ش ۳۲، ص۵۰

[۱۶] ماده ۳۰۰ – اگرمدیون مالک مافی الذمه خودگردد ذمه اوبری می شودمثل اینکه اگرکسی به مورث خودمدیون باشدپس ازفوت مورث دین اونسبت به سهم الارث ساقط می شود.

[۱۷] ناصر ، کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، پیشین،ش۵۲، صص ۷۱-۷۳

[۱۸] ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، پیشین، ص۱۲

[۱۹] ماده ۲۹۲ – تبدیل تعهددرمواردذیل حاصل می شود:

  • وقتی که متعهدومتعهدله به تبدیل تعهداصلی به تعهدجدیدی که قائم مقام آن می شودبه سببی ازاسباب تراضی نماینددراین صورت متعهدنسبت به تعهداصلی بری می شود.
  • وقتی که شخص ثالث بارضایت متعهدله قبول کندکه دین متعهدراادا نماید.
  • وقتی که متعهدله مافی الذمه متعهدرابه کسی دیگرمنتقل نماید.

[۲۰] ماده ۵۶۱ – جعاله عبارت است ازالتزام شخصی به اداءاجرت معلوم در مقابل عملی اعم ازاینکه طرف معین باشدیاغیرمعین .

[۲۱] ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، پیشین، صص ۱۲-۱۳٫ مقاله - متن کامل - پایان نامه

[۲۲] سید محمد موسوی بجنوردی، “لزوم انجام تعهد”، پژوهشنامه متین، شماره ۹، ۱۳۸۰، ص ۴۸

[۲۳] ماده ۳۰۱ – کسی که عمدایااشتباهاچیزی راکه مستحق نبوده است دریافت کندملزم است آن رابه مالک تسلیم کند.

[۲۴] ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، پیشین، صص ۴-۵ .

[۲۵] بیگمان ، اراده دو طرف را نباید سبب ایجاد تعهد بشمارآورد. زیرا، نه تنها هدف گیرنده مال این نبوده است که خود را مدیون سازد، بلکه مالک نیز بسبب تصور نادرستی که داشته است می­خواسته که دین واهی خویش را بپردازد. پس اصطلاح “شبه عقد” که از حقوق رم اقتباس شده، قابل انتقاد است.

در حقوق رم، چون به اعمالی برمیخوردند که با دو منبع اصلی تعهد، یعنی عقد و جرم، منطبق نبود، ولی عدالت ایجاب میکرد که برای مرتکب آن ایجاد تعهد شود ، چنین توجیه میکردند که این گونه التزام ها، شبیه تعهدهای ناشی از عقد است. برای مثال، اگر کسی مالی را بدون داشتن حق از دیگری می گرفت، رابطه بین او و پرداخت کننده را شبیه عقد عاریه و تعهد گیرنده را ناشی از شبه عقد می دانستند، یا رابطه غائب و مدیر فضولی اموال او را به وکالت تشبیه می­کردند. ولی در حقوق کنونی، اسباب ایجاد تعهد محصور نیست و الزامی وجود ندارد که تعهد ناشی از عقد یا امری شبیه آن باشد. وانگهی، وقایعی که به عنوان “شبه عقد” منبع تعهد قرار گرفته است هیچ شباهتی با آن ندارد. زیرا عنصر اصلی عقد توافق دو اراده در ایجاد دین است و حال آنکه در شبه عقد، اگر اصل عمل هم ارادی باشد، هدف مرتکب آن ایجاد تعهد نیست و درواقع این قانون است که دین را بر او تحمیل می­ کند.

ناصر ، کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، پیشین، صص ۴-۵٫

[۲۶] محمدجعفر ، جعفری لنگرودی، دوره حقوق مدنی، حقوق تعهدات، (انتشارات دانشگاه تهران، جلد اول، ۱۳۶۳)، ص۱۲۰٫

[۲۷] از آن جمله است:

ایقاعات: مانند وصیت تملیکى و اعراض و ابراء و اخذ به شفعه. در این مورد بین حقوقدانان اختلافاتى وجود دارد و انتقاداتى بر پذیرش تعهد یکطرفه به عنوان منبع ایجاد تعهد وارد شده است .

عرف و عادت: مانند شیربها که بر دهنده شیربها تعهدآور است و این تعهد در عرف مسلم وجود دارد.

راى دادگاه: انشاى راى موجب تعهد محکوم علیه است، راى همیشه اعلامى نیست ممکن است تاسیسى هم باشد. در این صورت منشا تعهد خواهد بود.

اقرار: ماده ۱۲۷۵ ق.م. مى‏گوید: «هر کس اقرار به حقى براى غیر کند ملزم به اقرار خود خواهد بود». حال اگر کسى نظر به مصلحتى اقرار خلاف واقع کند این اقرار منشا تعهد او مى‏شود.

پایان نامه مدیریت با موضوع بازیگران عرصه حکمرانی خوب

بازیگران عرصه حکمرانی خوب

حکمرانی یا حاکمیت در مفهوم اولیه­ی آن اعمال تصمیمات و مجموعه اقداماتی است که دولت­ها در جوامع انجام می­داده­اند. این مفهوم مبتنی بر مدل دولت قدرتمند و نیروی فائقه بوده و همان دولتی است که هابز آن را در لوتیان توصیف می­ کند. اما امروزه دولت تنها بازیگر صحنه کشور محسوب نمی­ شود و حکمرانی صرفاً حاصل عمل او نمی­باشد(الوانی،۱۳۸۸، ۱).

سازمان ملل متحد در گزارش «توسعه نیروی انسانی تاجیکستان»، حکمرانی مطلوب را بر بنیان­های ذیل استوار می­داند:

نظام صحیح نمایندگی(عملکرد مناسب سیاسی و همکاری مبتنی بر منافع)، نظام انتخاباتی صحیح، نظام صحیح نظارت و کنترل(مبتنی بر توزیع قدرت)، جامعه مدنی زنده و پویا(که کنترل کننده دولت و تجارت بخش خصوصی باشد)،رسانه های مستقل و آزاد و کنترل موثر شهروندی بر ارتش و سایر نیروهای نظامی، حکمرانی مطلوب با توجه به تعریف، الگوی متعادل کننده قدرت بین دولت و دو بخش خصوصی مدنی،نظارت کننده رفتاردولت و شهروندان، شفاف کننده روابط طرفین،تسهیل کننده فعالیت- های موجود جامعه و مشروعیت دهنده قدرت موجود در هر بخش است(نقیبی مفرد،۱۳۸۹).

بازیگران حکمرانی در جامعه دولت، بخش خصوصی، بخش سوم یا تشکل های غیردولتی، گروه­های ذی نفوذ،نهادهای مذهبی، رسانه ها و در برخی جوامع نیروی انتظامی است.

شکل ۲-۲-۳  بازیگران عرصه حکمرانی

منبع: (الوانی،۱۳۸۸)

همان گونه که در شکل ۲-۲-۳ ملاحظه می شود نهاد دولت مرکب از سه قوه اصلی و سایر اجزاء تشکیل دهنده آن است. رسانه ها نقش پیوند دهنده بازیگران را ایفا می­ کنند و اطلاعات را میان آنها توزیع می­نمایند و جزء مهمی در شفاف سازی فعالیت­ها به شمار می­روند. نیروی انتظامی نیز اگرچه بخشی از دولت محسوب می­شود اما به علت اهمیت و قدرت آن در شکل دادن به رفتارهای جامعه مدنی به طور مستقل جزء بازیگران آمده است.

از این منظر حکمرانی به صورت فرایندی در می آید که روابط بین بازیگران شکل دهنده آن است. این شکل از حکمرانی شبیه صورت های اولیه دولت است که ضمن آن مفهوم دولت دربرگیرنده فرایند روابط بین شهروندان بود. در آن دوران برای حکمرانی نهادی به نام دولت نبود بلکه در قالب فرایندی که ناشی از روابط بین مردمان بود تحقق پیدا می کرد. به عبارت دیگر در آن زمان دولت، نهاد یا سازمان معینی با سلسله مراتب دیوان سالارانه نبود. بلکه فرایندی بود که در روابط میان شهروندان شکل می­گرفت و قبل از آنکه تابع ساختاری خاص باشد تابع گرایشات و نظرات مردم بود.

اما بتدریج و با گذشت زمان حکمرانی از حالت فرایند خارج شد و در نهادی بنام دولت خلاصه گردید. اکنون و در شرایط فعلی رجعتی به گذشته ها صورت گرفته و حکمرانی حاصل عمل بازیگران مختلفی شده است که به همراه هم و در تقابل با یکدیگر آن را محقق می سازند. بنابراین شائبه حکمرانی خوب به عنوان عمل دولت باید از ذهنها زدوده شود و این اندیشه که برای به فعلیت درآوردن حکمرانی خوب باید دولت به تنهایی اقدام نماید اصلاح گردد. حال که روشن شد حکمرانی خوب حاصل عمل بازیگران متعدد و متنوعی در جامعه می باشد، دیگر نباید انتظار داشت که استقرار حکمرانی خوب از عهده دولت به تنهایی برآید. دیگر نمی توان توصیه هایی را صرفاً به دولت پیشنهاد نمود و امید بهبودی و اصلاح داشت.در چنین وضعیتی روابط هم افزا بین بازیگران و همکاری و همراهی آنان با یکدیگر تضمین کننده حکمرانی خوب درجامعه است. برای تحقق حکمرانی خوب، پذیرش دیدگاه شبکه ای میان بازیگران، وجود سرمایه اجتماعی در مراودات آنان و داشتن آرمان مشترک از الزامات اولیه و اساسی محسوب می- شود(الوانی،۱۳۸۸، ۳۶).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-۴- بخش سوم : آشنایی با شرکت سهامی بیمه ایران

۲-۴-۱- تاریخچه تاسیس

شرکت سهامی بیمه ایران نخستین شرکت بیمه ایرانی و دولتی است که در تاریخ پانزدهم آبان ماه سال۱۳۱۴به عنوان بینانگذار صنعت بیمه در کشور شروع به فعالیت نمود. آغاز فعالیت بیمه ایران را به تعبیری می­توان ملی شدن صنعت بیمه درایران تلقی نمود. بیمه ایران درآذرماه همان سال صدور بیمه نامه در رشته های مختلف را آغازو ظرف یکسال در شهرهای مشهد، شیراز، اصفهان، همدان، اهواز و بوشهر نمایندگی تاسیس کرد.


۲-۴-۲- سرمایه شرکت سهامی بیمه ایران

اگرچه در بدو تاسیس، بیمه ایران با سرمایه ای معادل ۲۰میلیون ریال آغاز به کارکرد ، اما با افزایش سرمایه اش درمراحل مختلف فعالیت ، هم اکنون دارای سرمایه ای بالغ بر ۲ هزار میلیارد ریال است که تمامی آن متعلق به دولت جمهوری اسلامی ایران است. درحال حاضر، بیمه ایران با گسترش روز افزون فعالیت سرمایه گذاری خود درچارچوب مقررات در بیش از ۱۱۵شرکت سرمایه پذیر بورسی و ۲۹ شرکت خارج از بورس و ارائه نرخ مناسب بیمه توانسته است طی سالیان اخیر خود را به عنوان یکی از ۱۰ شرکت برتر معرفی کند .

 

۲-۴-۳- موضوع فعالیت

بیمه ایران در کلیه ی رشته­های بیمه زندگی وغیرزندگی فعالیت می کند و با عرضه بیمه­­های تجاری و خانواده شامل بیمه­های اتومبیل، اشخاص (عمر، حادثه، درمان)، آتش سوزی، باربری، مهندسی و مسئولیت بیش از ۵۰% فروش بیمه های بازرگانی کشور را در اختیاردارد. در بخش حمایت های ملی نیز اکثریت پروژه­های بزرگ ملی نظیر نفت وگاز و پتروشیمی، هواپیمایی، سدسازی، نیروگاهها وصنایع تحت پوشش بیمه ایران است که درمواقع لزوم خطربیمه شده خود را نزد بازارهای بین المللی بیمه اتکایی می­ کند. بیمه ایران باتوجه به ظرفیت بالای ریسک پذیری خود، علاوه برانجام بیمه­های مستقیم، نسبت به پذیرش ریسک به صورت بیمه اتکایی قبولی از شرکت­های بیمه داخلی و خارجی اقدام می­ کند.

۲-۴-۴- اهداف و وظایف اساسی

* تعامل مستمر با ذینفعان کلیدی شرکت شامل بیمه گزاران عمده ، نمایندگی ها ، بنگاههای اقتصادی و واحدهای صنعتی وارائه تسهیلات جانبی وخدمات مشاوره فنی درامرتوسعه پوشش هاوخدمات بیمه ای.

* استاندارد سازی خدمات بیمه ای .

* ارتقاء فرهنگ بیمه و افزایش ضریب نفوذ بیمه ای درکشور .

* تبادل دانش فنی، بیمه ای با بیمه گزاران و مدیریت و مشارکت فعالانه در ارزیابی ریسک و توصیه های ایمنی به بنگاه های اقتصادی و واحدهای صنعتی بزرگ .

* برنامه ریزی، سیاست گذاری، شفاف سازی و اعمال بهینه بر عملکرد درکلیه سطوح شرکت .

* ارتقاء و توسعه پوشش ها و خدمات بیمه گری الکترونیک دربخش عملیات حرفه ای .

 

۲-۴-۵- نیروی انسانی

مجموع نیروی انسانی شاغل درشرکت اعم از (رسمی ، پیمانی ، قراردادی )حدود ۴۷۳۹ نفرمی باشندکه ۵۳درصد آنها تحصیلات دانشگاهی وبالاترازدیپلم دارند.علاوه براین ، باتوجه به گسترش بازاربیمه ، بیمه ایران در ۱۰سال گذشته بخشی از نیروی انسانی خود را از طریق شرکت تخصصی خدماتی کارگستران -راهبر(امین سابق )تامین کرده است .

 

۲-۴-۶شبکه فروش

بیمه ایران با دارابودن ۲۰۵ شعبه فعال و مجتمع خدمات بیمه ای درسراسر کشور و۱۲شعبه ونمایندگی درخارج از مرزها و با بکارگیری بیش از۳۷۷۰ دفتر نمایندگی حقیقی و۱۵۶نماینده حقوقی تحت عنوان شرکت خدمات بیمه ای (درمجموع ۴۲۵۶ نمایندگی ، کارگزار وشرکت خدمات بیمه ای ) ، بزرگترین شبکه عرضه بیمه درکشور را دراختیاردارد.

 ۲-۵- بخش چهارم : پیشینه تحقیق

۲-۵-۱- پیشینه توانمندسازی

زاهدی و همکاران(۱۳۸۹)، در تحقیقی با عنوان “تحلیل رابطه توانمند سازی روانشناختی و تعهد سازمانی” به این نتیجه رسیدند که تغییرات سریع محیطی سازمان ها را وادار می سازد تا برای سازگاری با محیط به سازوکارهای مدیریتی مختلفی روی بیاورند. توانمندسازی یکی از این سازوکارهاست و نقش کلیدی در حیات سازمانهای نوین در عصر دانش دارد. از سویی، امروزه با سرعت فزاینده تغییر در سازمان ها، مدیران به دنبال راه هایی برای افزایش تعهد سازمانی کارکنان هستند تا از این طریق با حصول اطمینان از تعهد کارکنان و وفاداری آنها در روزهای سخت، به مزیت رقابتی دست یابند. تحقیق حاضر در پی بررسی رابطه بین توانمندسازی روانشناختی و تعهد سازمانی است و به این منظور از میان کارشناسان اداره امور کل کارکنان بانک ملت، عده ای از کارشناسان به صورت نمونه گیری تصادفی ساده (۱۲۵نفر) انتخاب شدند. نتایج تحقیق به طور کلی حاکی از وجود رابطه معنی دار میان توانمندی روانشناختی و تعهد سازمانی بود. اما ابعاد شایستگی، معنی داری و انتخاب فاقد ارتباط معنی دار با تعهد سازمانی بودند و رابطه بعد موثر بودن با تعهد سازمانی تایید گردید. هر چند نتایج حاصل از آزمون رگرسیون اثرات معکوس این دو متغیر بر یکدیگر را نشان داد. به این معنی که هر چقدر افراد توانمندی روانشناختی بیشتری را احساس می نمودند تعهد آنان به سازمان کمتر می گردید. آزمون رتبه بندی ابعاد توانمندی روانشناختی به ترتیب شایستگی، موثر بودن، معنی دار بودن و انتخاب را نشان داد.

عابسی و کرد(۱۳۸۸)، در تحقیقی با عنوان” شناسایی و تبیین مدل توانمندسازی کارکنان در سازمان­های دولتی ایران ” به این نتیجه می رسند که توانمندسازی از نگاه معنایی، آزاد کردن نیروی درونی افراد برای کسب دستاوردهای شگفت انگیز است، با این نگاه و با هدف کشف عوامل موثر بر این آزادسازی در این مقاله به تعیین میزان ارتباط وتشخیص متغییرهای مستقیم و غیر مستقیم در الگوی توانمندسازی نیروی انسانی پرداخته می شود. این هدف با توجه به نمونه در نظر گرفته شده از جامعه آماری موردنظر کارکنان سازمانهای دولتی استان یزد ک به صورت تصادفی چند مرحله ای انتخاب شده اند انجام گرفته است. در اینجا با استفاده روش تحقیق توصیفی- همبستگی و به کارگیری تحلیل ماتریس همبستگی یا کواریانس که با روش تحلیل مسیر شکل گرفته در یک مقطع زمانی چندماهه در سال های ۱۳۸۶-۱۳۸۵ به انجام تحقیق پرداخته شده است. اطلاعات و داده های پژوهش با بهره گرفتن از پرسشنامه­ی که پایایی و روایی آن به ترتیب توسط ضریب آلفای کرونباخ و اعتبار محتوا و ترکیب پرسشنامه­های استاندارد تأییدشده، جمع آوری گردیده است . یافته های پژوهش بیانگر این است که  بین متغییرهای مستقل مدل و توانمندسازی به عنوان متغییر وابسته؛ تاثیر متغییرهای تعهد، سازگاری، و مشارکت بر توانمندسازی به صورت مستقیم و ارتباطات، آموزش، حقوق و دستمزد و شرایط کارکنان بر توانمندسازی به صورت غیر مستقیم میباشد. به طور کلی مدل تهیه شده و عوامل موجود آن ۳۵ درصد از کل تغییرات توانمندسازی را نشان میدهد و همچنین عوامل مستقیم یعنی مشارکت با ۴۳ درصد، تعهد با ۲۳ درصد و سازگاری با ۱۶ درصد به ترتیب بیشترین تا کمترین تاتثیر را بر متغیر وابسته تحقیق یعنی توانمندسازی می گذارند؛ متغیرهای سن،جنسیت و سطح تحصیلات از طریق تعهد با توانمند سازی ارتباط برقرار می کنند، متغیرهای ارتباطات و حقوق و دستمزد از دو طریق رابطه با مشارکت و سازگاری با توانمندی ارتباط مثبت برقرار می نمایند، و در نهایت متغیر آموزش از طریق ارتباط مثبت با سازگاری با توانمندسازی مرتبط میگردد. از نکات جالب الگوی طراحیشده تاثیر منفی تاهل و سطح تحصیلات بر توانمنندسازی با تاثیر منفی بر مشارکت و تعهد میباشد که میتواند حاصل بومی سازی مدل در زمینه تحقیقاتی آن یعنی سازمانهای دولتی استان یزد باشد همین دو نکته میتواند راه را برای تحقیقات بیشتری را در این زمینه باز گرداند. در انتها پیشنهاد میگردد محققان با شناسایی مدلهای توانمندسازی برای جامعه آماری دیگر چون سازمانهای خصوصی و سازمانهای دولتی شهرهای دیگر ، به مقایسه شاخصهای موثر در توانمندسازی به طور انطباقی در این جوامع و نتایج حاصله از هریک بپردازند و به تهیه یک مدل جامع در راستای توانمندسازی منابع انسانی سازمانهای ایرانی کمک کنند.

پاک طینت و فتحی زاده(۱۳۸۷)، در پژوهشی با عنوان “توانمندسازی کارکنان: ضرورت­ها و راهکارها ” به این نتیجه می­رسند که امروزه توانمند­سازی به عنوان یکی از ابزارهای سودمند ارتقا کیفی کارکنان و افزایش اثربخشی سازمانی تلقی می گردد. به منظور کسب موفقیت در محیط در حال تغییر کسب و کار امروزی، سازمان­ها به دانش، نظرات، انرژی و خلاقیت کلیه کارکنان، اعم از کارکنان خط مقدم تا مدیران سطح بالا، نیازمندند. جهت تحقق این امر،سازمانها از طریق توانمند سازی کارکنان مربوطه به منظور تشویق آنان به ابتکار عمل بدون اعمال فشار، ارج نهادن به منافع جمعی سازمان با کمترین نظارت و انجام وظیفه به عنوان مالکان سازمان،اقدام می نمایند. توانمند سازی مخصوصا در محیط­های کاری مجازی که اعضای سازمان از تعاملات چهره به چهره محروم می باشند و مجبورند که به طور مستقل عمل نمایند، بسیار مهم می باشد. همچنین، توانمند سازی جهت حفظ امید و وابستگی کارکنان باقیمانده در طی زمان های کوچک سازی سازمان حایز اهمیت می باشد. توانمند سازی، کارکنان را قادر می سازد تا در مواجهه با مشکلات و تهدیدها، از مقاومت و انعطاف پذیری بیشتری برخوردار باشند. لذا می تواند به عنوان منبعی که از آسیب پذیری کارکنان جلو گیری نماید و بذر امید را در شرایط بحرانی از جمله انهدام سرمایه های مالی و از بین رفتن زندگی انسانی، در دل آنان بکارد، مفید واقع گردد. در این مقاله پس از تعریف توانمند سازی، ضرورت، علل گرایش سازمانها، اهداف، عوامل موثر، پیش نیازها، برنامه ها و موانع توانمندسازی کارکنان مورد امعان نظر قرار گرفته است و در پایان، راهکارهایی عملی جهت توانمندسازی کارکنان به انضمام نتایج حاصل از اجرای توانمندسازی آنان و نیز ترسیم عوامل اصلی توانمندسازی در قالب یک مدل، ارائه گردیده است.

حلاجیان و همکاران(۱۳۸۹).در تحقیقی با عنوان بررسی عوامل موثر بر توانمندسازی کارکنان دانشگاه آزاد اسلامی استان مازندران”به این نتیجه می­رسند که کارکنان سازمان­های امروزی باید توانمند­گردند و توانمندسازی کارکنان، مستلزم بکارگیری کارا و مؤثر کلیدهای توا نافزایی نیروی انسانی است که مطالعه و بررسی این کلیدها و تعیین نقش و تأثیرات آ نها در توانمندی کارکنان یک رویکرد انسانی مدیریتی در سازمان­ها تلقی می­شود. چهارچوب، محتوا و نتایج این مقاله درباب طی یک فرآیند تحقیق توصیفی ­پیمایشی تنظیم شده است که هدف اصلی و عمده  توانمندسازی کارکنان تحقیق، مطالعه مبانی نظری، مدل­های ادارکی توانمندی و مؤلفه­های این مدل و سرانجام تأثیر هر یک از مؤلفه­ها در میزان توانمندسازی کارکنان یک مرکز دانشگاهی می­باشد. تحقیق مربوطه در قالب مطالعه موردی در واحدهای دانشگاه آزاد اسلامی استان مازندران با تأکید بر سه مؤلفه کلی کارگروهی(مشارکتی)، تسهیم و توزیع اطلاعات در میان کارکنان ، تفویض اختیار به کارکنان، با بهره­ گیری از سنجش نظرات نمونه­های آماری کارکنان و کارشناسان خبره واحدهای دانشگاهی بسیار بزرگ شامل: دانشگاه­های آزاد اسلامی تنک ابن، چالوس، بابل، آمل، قائمشهر و ساری با ابزار اندازه ­گیری پرسشنامه و صورت گرفته است. نتایج تحقیق، نشان داده است که به ترتیب؛ کارگروهی(رتبه اول)، تفویض اختیار و تسهیم و توزیع اطلاعات مشترکاً (رتبه دوم)، در توانمندسازی کارکنان ایفاء نقش می­نمایند و به موازات مطالعات نظری و پیشینه­های تحقیقاتی، هر یک از عوامل سه گانه یاد شده بترتیب اولویت، بیشترین نقش و تأثیر را در امر توانمندسازی کارکنان دانشگاه آزاد اسلامی دارند.