دانلود پایان نامه مدیریت : اصول مدیریت دانش

۲-۱-     اصول مدیریت دانش

دانپورت، ده اصل را به عنوان اصول مدیریت دانش ارائه داده است:

۱- مدیریت دانش مستلزم سرمایه گذاری می باشد. یک دارایی است اما اثربخشی آن مستلزم سرمایه گذاری  در دارایی های دیگر نیز هست. همچنین بخش زیادی از فعالیت های مدیریت دانش نیازمند سرمایه گذاری هستند. به عنوان مثال، آموزش کارکنان فعالیتی است که به سرمایه گذاری نیازمند است.

پایان نامه ها

۲- مدیریت اثربخش دانش، نیازمند پیوند انسان و تکنولوژی است. انسان و رایانه هر کدام توانایی خاص خود را دارند. به عنوان مثال، رایانه ها می توانند اطلاعات را سریع پردازش کنند اما قدرت آنها محدود به داده ها و اطلاعات است ولی دانش در ذهن انسان است و فقط در آنجا پردازش می‏شود. از آنجا که دانش مبتنی بر داده و اطلاعات است این دو در ارتباط با هم می توانند مؤثر باشند. لذا سازمانها برای مدیریت اثربخش دانش نیازمند راه حلهایی هستند که انسان و دانش را با هم پیوند بزند.

۳- مدیریت دانش، سیاسی است. بر کسی پوشیده نیست که دانش قدرت است و لذا نباید جای تعجب باشد که هر کس، دانش را مدیریت کرده یک کار سیاسی انجام داده است. اگر دانش در ارتباط با قدرت، پول و موفقیت است پس بنابراین در ارتباط با گروه های فشار، توطئه و دسیسه و تعاملات سیاسی نیز می باشد.

دانپورت معتقد است که اگر در روند و حول و حوش مدیریت دانش شاهد ظهور پدیده های سیاسی نباشیم می توان به این نتیجه رسید که چیزی با ارزش رخ نداده است. بعضی از مدیران فعالیت های سیاسی را نکوهش می کنند. اما مدیران دانشی باید تیزبین و سیاست مدار باشند. آنها باید فرصت‏هایی برای یادگیری در سازمان خلق کنند.

۴- مدیریت دانش به مدیران دانش نیازمند است. مقصود دانپورت از مدیران دانشی مدیرانی هستند که می توانند دانشهای نهفته را دریافته و برای آن ارزش و اعتبار قائل شوند و این موضوع در بخش دولت مهم تر است. مدیران دانش باید اداره کنندگان خوبی برای دانش باشند.

۵- مزایای مدیریت دانش سرچشمه گرفته از ترسیم دانش است. ترسیم دانش به ترسیم نقشه های ذهنی افراد منجر می شود. هر کدام از ما بر اساس نقشه های ذهنی خود عمل می کنیم. نقشه ها و مدلهای ذهنی افراد در واقع به منزله فیلترهایی هستند که می گویند چه اطلاعاتی را چگونه ببینیم.

۶- تسهیم و بکارگیری دانش ذاتی نیست. اگر دانش، منبع باارزشی است و قدرت را به همراه خود می آورد چرا باید آنرا تسهیم نمود؟ مدیران دانشی که فرض می کنند انسانها به طور طبیعی گرایش به این دارند که دانش خود را اندوخته و ذخیره کنند موفق تر از آنهایی هستند که چنین تصوری ندارند. ما ممکن است وارد شدن دیگران به دانش خود را به عنوان یک تهدید به حساب آوریم. مگر آنکه در این زمینه اعتماد لازم ایجاد شده و شدیدا برانگیخته شده باشیم.

۷- مدیریت دانش به معنی بهبود فرایندهای کار دانش است. بهبود کار دانش مستلزم این است دخالتهای از بالا به پایین کمتر شود. کارکنان باید آزادی عمل و استقلال لازم را در کار خود داشته باشند تا بتوانند دانش خود را در راستای حل مسائل و تصمیم گیریها به کار گیرند.

۸- دستیابی به دانش، تنها شروع کار است. دستیابی مهم است اما موفقیت مدیریت دانش با آن، تضمین نمی شود. دانش را باید به کار گرفت و در فرایندهای سازمانی وارد کرد، به گونه ای که منجر به بهبود عملکرد سازمانی شود. برای موفقیت این امر نیز باید انگیزه های لازم را در افراد ایجاد نمود.

۹- مدیریت دانش هرگز به پایان نمی رسد. ممکن است که مدیران دانش تصور کنند که اگر آنها توانسته اند دانش سازمانی را تحت کنترل خود بگیرند کار به پایان رسیده است. هیچوقت نمی توان تعیین کرد که چه زمانی برای پایان داده به مدیریت دانش کافی است همانطوری که در مورد مدیریت منابع انسانی نیز نمی توان چنین کاری کرد زیرا نیازهای دانشی ما همواره تغییر می کنند.

۱۰- مدیریت دانش نیازمند یک قرارداد دانشی است. اگر دانش منبع مهمی است، می طلبد که توجه قانونی خاص به آن بشود. آیا تمام دانشی که در ذهن کارکنان نهفته است متعلق به آنهاست، آیا آنها مالک تمام دانش خود هستند، درصد کمتری از سازمان ها به این پرسشها پاسخ داده اند، در قراردادهای دانشی باید این موارد روشن شود (ابطحی و صلواتی، ۱۳۸۵: ۶۲).

 

 

۲-۲-     مدیریت داده ها، مدیریت اطلاعات و مدیریت دانش

مدیریت دانش را نباید با مدیریت داده ها اشتباه گرفت. مدیریت داده ها بر فرایند و فناوری متمرکز است، در حالی که ارکان مدیریت دانش، افراد و توانایی جمعی آنان برای تشریک مساعی سریع و اثربخش می باشند (امین و همکاران[۱]، ۲۰۰۱: ۴۸). آنچه که مسلم است این است که بدون مدیریت داده ها، مدیرِ مدیریت دانش موفق نخواهد بود. پیوند دادن فاصله این دو، نیازمند تعهد به یک فرهنگ تسهیم دانش است. سازمان برای رسیدن به این منظور چاره ای جز سرمایه گذاری و تعهد به ایجاد فرهنگ دانایی ندارد.

شکل ۲-۲- پیوند مدیریت دانش با مدیریت داده ها (امین و همکاران، ۲۰۰۱: ۴۹)

 

بدون آنکه افراد نسبت به دانش تعهد داشته باشند و فعالیت های فعلی دانش را بپذیرند، زیر ساخت دانش موفق نخواهد بود. همچنین بدون داشتن یک زیر ساخت فناوری که به اندازه کافی پشتیبانی فعالیت های دانش قوی باشد، زیر ساخت دانش عمل نمی کند و تا زمانی که فرایندهای کاری مبتنی بر دانش نباشند، مدیریت دانش دارای زیرساخت مناسبی بری عمل نخواهد بود.

فناوری، فرایندها و فرهنگ سازمانی کاربرد کامل دانش را ممکن می سازند و اما تنها با وجود کاربران ماهر دانش، که مزیت کامل خدمات دانش را به طور اثربخش درک می کنند، موفقیت این زیرساخت قابل دسترس است. فرهنگ دانایی به عنوان پلی میان افراد، فناوری و فرایندها امکان پیوند و نزدیکی مدیریت دانش و مدیریت داده ها را فراهم می سازد. هرچند که هریک از این مبانی زیرساخت دانش، نقش بسیار مهم در زیرساخت دانش ایفا می کنند، اما در این میان، فرهنگ، نقش اصلی تر و اساسی‏تری را بازی می کند. همانگونه که تحقیقات بسیاری نشان داده است، مهم ترین مانع در جهت موفقیت فعالیت های مدیریت دانش، فرهنگ است (زاهدی و انتظاری هرسینی، ۱۳۸۶: ۵۶). از این روست که نگرش ها، باورها و ارزشهای افراد است که حرف آخر را می زند. این مانع آنقدر سخت و مقاوم است که استیو الیس[۲] از آن به عنوان نابودگر واقعی نام می برد. در کنار درک مفهوم مدیریت دادده ها و مدیریت دانش، شناخت مرز بین مدیریت اطلاعات و مدیریت دانش نیز ضروری است. مرزهای مدیریت اطلاعات و مدیریت دانش را می توان از هم متمایز نمود، اطلاعات بیشتر جنبه عمومی داشته و آگاهی پیدا کردن درباره نشانی چیزی یا آدرس فردی یا جایی می باشد، و حال آنکه دانش عبارت است از درک و سازماندهی و موضوع دانستنی ها که ممکن است در اثر بررسی و تجربه تحصیل شود. قلمرو دانش وسیع و نامحدود بوده، رشته های علمی مختلف را در بر می گیرد. از این‏رو دانش عمومی، تخصصی و حرفه ای را شامل می شود، اما اطلاعات نسبتا محدود است، اطلاعات جنبه عمومی دارد، اما دانش جنبه علمی دارد، اطلاعات در سطح کاربردی و موقت باقی می‏ماند، اما دانش جنبه جاودانگی دارد (کرمی پور و داودی، ۱۳۸۵: ۴۱).

۲-۳-     مدلهای مدیریت دانش

در این بخش چند مدل مدیریت دانش را که هر یک، ضمن داشتن مشابهت با دیگر مدل ها، بعد خاصی از موضوع را در بر دارند، بررسی می شوند تا از این طریق، امکان مقایسه و شناخت ابعاد گوناگون مدیریت دانش، برای یکپارچه سازی و به کارگیری بهتر آنها فراهم شود. در ادامه مدل مورد استفاده در تحقیق و دلایل استفاده از آن معرفی خواهد شد.

۲-۱۰-۱-     مدل هیسیگ[۳]

مدل هیسیگ (۲۰۰۰) از چهار فرآیند شامل خلق، ذخیره، انتشار، و بکارگیری دانش تشکیل شده است:

الف) خلق دانش: این امر به توانایی یادگیری و ارتباط بر می گردد. در توسعه این قابلیت، تجربه
تسهیم دانش، ایجاد ارتباط بین ایده ها و ایجاد ارتباط بین موضوعات، از اهمیت کلیدی برخوردار است.

ب) ذخیره دانش: قابلیت ذخیره سازمان یافته است که امکان جستجوی سریع اطلاعات، دسترسی به اطلاعات برای کارکنان دیگر، و تسهیم مؤثر دانش فراهم می شود. در این سامانه، دانش های لازم باید به آسانی برای استفاده همگان ذخیره شود.

پ) انتشار دانش: فرآیند انتشار دانش به توسعه یک روح جمعی که در آن افراد به عنوان همکاران در جهت دنبال کردن اهداف مشترک، احساس پیوستگی به هم داشته و در فعالیت هایشان به یکدیگر وابسته اند، کمک می کند.

ت) به کارگیری دانش: این فرآیند از این ایده آغاز می شود که ایجاد دانش، بیشتر توسط کاربرد عینی دانش جدید میسر است. این عنصر، دایره فرآیند مرکزی مدیریت دانش متحد را تکمیل
می کند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

شکل ۲-۳- مدل هیسیگ (۲۰۰۰)

۲-۱۰-۲-     مدل مک الروی[۴]

مک الروی و همکاران (۲۰۰۲)، یک چارچوب فکری با نام “دوره عمر دانش” تعریف کرده اند که در آن، فرآیند ایجاد دانش را به دو فرآیند تولید دانش و پیوسته کردن دانش تقسیم می کند:

الف) تولید دانش: فرآیند خلق دانش سازمانی جدید است که به وسیله یادگیری گروهی، کسب دانش و  اطلاعات، و ارزیابی دانش انجام می گیرد. این فرآیند، مترادف یادگیری سازمانی است.

ب) پیوسته کردن دانش[۵]: از طریق برخی فعالیت ها که پخش و تسهیم دانش را تجویز می کنند، انجام می‏گیرد. این عمل، کارهایی از قبیل توزیع دانش (از طریق برنامه و غیره)، جستجو، تدریس،
تسهیم دانش و دیگر فعالیت های اجتماعی را که موجب برقراری ارتباط می گردد، شامل می شود.

 

 

 

 

 

 

 

 

شکل ۲-۴- مدل مک الروی و همکاران (۲۰۰۲)

 

۲-۱۰-۳-  مدل بوکوویتز و ویلیامز[۶]

اجزای فرآیند مدیریت دانش ارائه شده از سوی بوکوویتز و ویلیامز (۱۹۹۹) شامل هفت مرحلۀ کسب، بکارگیری، یادگیری، تسهیم، ارزیابی، تولید و نگهداری، و واگذاری دانش است که باید برای ایجاد سرمایه بر پایه دانش به صورت یکپارچه مدیریت شوند.

الف) کسب دانش: نکات اساسی که در یافتن اطلاعات درست، باید در زمان مناسب مد نظر قرار گیرند، عبارتند از:

  • آیا همکاران می توانند نیازهای اطلاعاتی خود را دقیق فرموله کنند؟
  • آیا منابع و دارندگان دانش مشخص اند؟
  • آیا ابزارهای کمّی و قواعد موجود، از جستجوی اطلاعات حمایت می کنند؟
  • آیا شالوده ساختار دانشی، قابل فهم بوده و خوب سازماندهی شده اند؟

ب) بکارگیری دانش: به این معنا است که بتوان خلاقانه و مشتری گرایانه، راه حل های مناسب را به دست آورد. این امر از طریق پیشنهاد راه های گوناگون برای استفاده از دانش های بالقوه انجام می شود. نکاتی که باید برای تحقق این موضوع مورد توجه قرار گیرد، عبارتند از:

  • جریان آزاد ایده ها در داخل سازمان.
  • همکاری تنگاتنگ بخش های مختلف سازمان.
  • ایجاد مکان های (مجازی / فیزیکی) آزاد برای تبادل دانش و بروز خلاقیت در سازمان.

پ) یادگیری دانش: به معنی بررسی در خصوص یافتن دلایل موفقیت یا عدم موفقیت پروژه های انجام شده به منظور لحاظ کردن نتایج آن در پروژه های آتی برای انجام اثربخش آنها می باشد.

مواردی که در این زمینه باید مورد توجه قرار گیرند، عبارت اند از:

  • ایجاد این تفکر که یادگیری در سازمان، به استفاده اثربخش در عمل منجر شود.
  • در تمام سازمان، جمع آوری تجربیات و آموخته ها به رسمیت شناخته شود.

ت) تسهیم دانش: در این فرآیند، همکاران، دانش خود را به دیگران انتقال می دهند و این امر، موجب گسترش پایه های دانش سازمانی می شود. تسهیم دانش در سازمان، به زمان و بسترسازی مناسب نیاز دارد، چرا که ممکن است، این حالت به دلایل گوناگون در برخی از همکاران، احساس خطر را برانگیزد. نکات اساسی در تسهیم دانش عبارتند از:

  • همکاران برانگیخته شوند و تمایل داشته باشند که دانش خود را ارائه دهند.
  • سیستم ها و ساختارها از فرآیند تسهیم دانش حمایت کنند.
  • در تمام سازمان، تسهیم دانش رسمیت یافته و از آن حمایت شود.

ث) ارزیابی دانش: در این فرآیند باید دانش های موجود و نیازهای فعلی و آتی دانش ارزیابی شوند. برای این کار لازم است، میزان رشد پایه های دانش و نیز دستاوردهای سرمایه گذاری مرتبط با آن،
اندازه گیری شود. عواملی که امکان اندازه گیری پایه های دانش را ممکن می سازند، عبارتند از :

  • تأثیر دانش بر کارآیی سازمانی به رسمیت شناخته شود و در تفکر استراتژیک سازمانی، قرار گیرد.
  • انواع شاخص‌ها، معیارها و نکات اساسی برای اندازه‌گیری ارزش دارایی‌های سازمانی ایجاد شود.

ج) تولید و نگهداری دانش: باید دانش های مهم و راهبردی در این فرایند توسعه یابند و دارایی های دانشی، نیز مورد توجه قرار گیرند. برای تولید و نگهداری دانش، باید عوامل زیر فراهم شود:

  • ایجاد بستر و ابزارهای مناسب برای نگهداری دانش و خلق دانش های جدید.
  • روابط میان بخش های مختلف، به گونه ای طراحی و ایجاد شود تا هدف های مدیریت دانش تحقق یابد.
  • سازمان به این معنا پی ببرد که استفاده از دانش، ارزشمند است و باید از آن نگهداری شده، و توسعه داده شود.
  • هنجارها، سیاست ها، دستورالعمل ها و فرهنگ سازمانی، از تعامل بین بخش های مختلف سازمان و نیز بین همکاران حمایت کنند.

چ) واگذاری دانش: در این مرحله، دانش هایی که از نظر راهبردی و کاربرد دیگر، ارزشمند نیستند، باید از سیستم حذف یا در جایی دیگر انبار شوند.

 

 

 

 

[۱] – Amin et al.

[۲] – Steve Ellis

[۳] – Hisig

[۴] – McElroy

[۵]. Continuous knowledge

[۶]-Williams& Bukowitz

منابع پایان نامه و مقاله با موضوع : واژه کاوی استرس

۲-۱۰-      واژه کاوی استرس

واژه نامه علوم رفتاری ولمان (۱۹۷۳) فشار روانی را نوعی فشار جسمی یا روانی تعریف می کند که موجب تغییراتی در دستگاه عصبی[۱] خود مختار می شود. فشار روانی نوعی وضعیت فشار زا است که مطالبات بی حد و حصر بر فرد تحمیل می کند. بعضی اوقات ممکن است فشار روانی بیش از توان سازگاری موجود زنده باشد. در کتاب فرهنگ روانشناسی، کلمه ی فشار روانی (stress) به معنی فشار روانی، تنیدگی، استرس، فشار هیجانی[۲]، تنش، فشار روحی، تکیه (صدا) و فشار به کار رفته است (خداپرست، ۱۳۷۹: ۳۶۸).

ولی اصطلاح فشار روانی در کتاب فرهنگ جامع روانشناسی روانپزشکی اصطلاحی است که در طب و زیست شناسی[۳] به طور گوناگون به کار گرفته شده است: گاهی به معنی یک رویداد یا موقعیتی که تأثیر مضر بر ارگانیسم دارد و گاهی به معنی تنش روانشناختی ناشی از این رویدادها و موقعیت ها است. به مفهوم دقیق هر چیزی که در تمامیت زیست شناختی ارگانیسم اختلال[۴] به وجود آورد و شرایطی ایجاد کند که ارگانیسم طبیعتاً از آن پرهیز می کند، فشار روانی شمرده می شود.

فشار روانی ممکن است به صورت محرک های فیزیکی، عفونت و واکنش های آلرژیک و نظایر آن باشد، یا به صورت تغییر کلی در جو اجتماعی – روانی. فرق آن ها در این است که اولی یک عامل فشار روانی زای فیزیولوژیکی است که از طریق هیپو تالاموس[۵]، غده ی فوق کلیوی و سلسله اعصاب سمپاتیک و با ترشح هورمون های مختلف تأثیر می گذارد، دومی نه تنها با قدرت تهدیدی که اصولاً در عامل فشار روانی زا نهفته است، بلکه با کیفیت درک شخص از آن عامل ارتباط دارد (پور افکاری، ۱۳۸۳: ۴۵).

از نظر پزشکی، استرس، «میزان استهلاک جسمانی»است (اشتاین متز، ۱۳۷۷: ۹).

فشار روانی در و اقع نوعی اضطراب، فشار روحی، خستگی، نگرانی، وحشت و ترس است. فشار روانی موجب بروز انواع بیماری ها، افسردگی، ناراحتی و رنج می شود (نایک، ۱۳۸۳: ۱۲).

به عنوان یک پدیده روحی و روانی، فشار روانی حالتی است که اکثر ما در زندگی روزانه چه در محیط خانواده و چه در اجتماع و محیط کار آن را تجربه می نماییم و این تجربه، منجر به نتایج گاه مثبت و گاه منفی می گردد (اشتاین متر، ۲۰۰۰، ۹).

هانس سلیه فشار روانی را چنین تعریف می کند: «فشار روانی یک پاسخ غیر اختصاصی است که بدن در مقابل درخواست هایی که با آن مواجه می شود از خود نشان می دهد» (هنری لو، ۱۳۷۱: ۲۵).

از کلمه استرس[۶] یا (فشار روانی) زیاد استفاده می شود و در این دوره زمانی که ما زندگی می‏کنیم این کلمه به صورت نشانه[۷] و لقب این عصر در آمده است. در سال های آتی ممکن است عصر ما نه به عنوان «عصر فن آوری پیشرفته» بلکه به عنوان «دوران فشارهای روانی» تلقی شود.

هر فردی در زندگی خود فشار روانی را تجربه کرده است، از کشاورز روستایی گرفته تا یک مادر عامی یا مدیر بلند پرواز یک شرکت تجاری. انسان در سراسر تاریخ فشار روانی را تجربه کرده است، در حقیقت فشار روانی بخش جدایی ناپذیر زندگی آدمی است که در خلال قرن ها در آیینه ی هنر و ادبیات[۸] به تصویر کشیده شده است (آبلارد[۹]، ۲۰۰۳: ۱۲۳).

گسترش فشار روانی در جامعه به شیوه های گوناگون در گفتار ما جلوه گر می شود، شما ممکن است بگویید «احساس کوفتگی، فرسودگی[۱۰]، فشار، تنش[۱۱]، وحشت زدگی[۱۲]، سستی و نگرانی[۱۳] می کنم». این عبارت ها حکایت از آن دارند که فشار روانی در زندگی  همه ما وجود دارد. در زندگی روزانه فشار روانی به شکل های گوناگون جلوه گر می شود:

پاسخ توأم با تحکم[۱۴] و خشم به یک پرسش بی غرض، سردردی شدید پس از یک روز کار سخت و طاقت فرسا یا راننده ای که به هنگام راه بندان روی فرمان اتومبیل خود رنگ می گیرد. موارد بالا از جمله فشارهای روانی بهنجارند. اما در اغلب موارد چنان چه فشار روانی شدت و دوام بیشتری یابد مردم دچار نشانه های مشکل سازی خواهند شد که به نگرانی آن ها درباره ی این نشانه ها می انجامد.

لغت قدیمی دیسترس[۱۵] بر اثر حذف به کلمه ی متداول و روزمره فشار روانی مبدل شده است. استراتژی ما باید در جهت به حداقل رساندن فشار روانی منفی[۱۶] و به حداکثر رساندن فشار روانی مثبت باشد (گملچ و والترچ، ۱۳۷۵: ۱۲).

مطالعه متون کهن نشان می دهد که اولین بار «بقراط»[۱۷] ناراحتی هایی را که به علت بیماری ها به وجود می آمد از رنج هایی که به دلیل مقاومت و پیکار با آن ها وجود داشت جداگانه در نظر می گرفت در انجام این عمل او به جنبه ای از بیماری که شبیه به فشار روانی بود، یعنی نیرو و دفاع به وجود آمده به وسیله تلاش برای فائق آمدن بر بیماری اشاره می کند (مجتهدی، ۱۳۸۳: ۲۱).

دانلود مقاله و پایان نامه

قرن ها است که طرفداران طب بقراطی و طب ارسطویی هر دو به این نتیجه رسیده اند که اختلافات احساسی و روانی باعث بروز تغییراتی چشمگیر در بدن می شود. در متون اسلامی مانند کتاب قانون ابن‏سینا نیز آمده که واکنش های روانی بر قلب تأثیر می گذارند تا آن جا که ممکن است منجر به مرگ فرد شوند. واژه ی فشار روانی به معنای نیرو، فشار و اجبار[۱۸]، واژه ای است انگلیسی و در زبان های مختلف با همین لفظ به کار برده شده است. در زبان فارسی واژه ی فشار روانی به عنوان برابر نهاده فشار روانی به‏کار برده اند که با مفهوم دقیق فشار روانی سازگار نیست.

مفهوم فشار روانی در فرآیند تحول[۱۹] خود از زمان دیرین یا عصر پسین هر چه بیشتر شهرت یافته از دقت آن کاسته شده است در واقع امروزه مردم هنگامی که به هر گونه ملالتی از خستگی گرفته تا خشم دچار می‏شوند می گویند تحت تأثیر فشار روانی اند یا فشار روانی بر آن ها وارد می شود. هر گاه کلمه ی  desserts به معنای دسر را بر عکس هجی کنید، می شود  stressed به معنی تحت فشار (اپستاین، ۱۳۸۴: ۱۷۴).

چینی ها برای تلفظ کلمه ی فشار روانی از دو حرف اختصاصی استفاده می کنند: اولین حرف به خطر[۲۰] و دومی به فرصت[۲۱] اشاره می کند. ما نیز مثل چینی ها برای بیان هر دو احساس کلماتی داریم. دیستری برای اشاره به حوادث بد[۲۲] یا نا خوشایند و فشار روانی برای حوادث خوب یا خوشایند (برن[۲۳]، ۲۰۰۱: ۹۲).

معنی اصل کلمه دست کم به قرن پانزدهم برمی‏گردد. زمانی که به نوشته‏ی واژه نامه‏ی انگلیسی آکسفورد برای رسانیدن معنای تنش یا فشار فیزیکی[۲۴] به کار برده شده بود.

کاربردهای بعدی این معنای خاص را به ویژه در رشته هایی مانند مهندسی یا معماری، که از فشار در مورد دیوار یا برای ستون سازی پل ها صحبت می شود حفظ کرده و نیز به آن کلیت بخشید. در سال ۱۷۰۴ برای مثال فشار برای توصیف سختی، دشواری یا بدبختی به کار برده شد، فشار بر روی شخص به جای اینکه بر روی شی وارد آید.

۲-۱۱-      تعریف استرس

در سال ۱۹۱۳ ژاسپر در کتاب خود با عنوان «آسیب شناسی روانی عمومی[۲۵]» بر مفهوم واکنش تأکید می‏کند. از دیدگاه او، واکنش پاسخی عاطفی[۲۶] در برابر یک حادثه است. تقریباً در همان زمان، آدولف می‏یر ارتباط مستقیم میان محرک های محیطی[۲۷] و پدیده بیماری را به صورت فرضیه ای فرمول بندی کرد.

در اواسط قرن ۱۹، معنای فشار گسترش بیشتری یافت و تنش بر روی اعضای بدن یا نیروی ذهنی[۲۸] را هم در برگرفت. متوالیاً دیگر معانی مربوطه به فشار ظهور یافتند اما به نظر می رسید همگی پیرامون معنای اصلی فشار همانند نوعی نیرو گرد آمده اند.

وضع تا سال ۱۹۳۶ لااقل بدین گونه باقی بود. در همان سال پژوهشگر جوانی در دانشگاه مک گیل[۲۹] مقاله‏ای منتشر ساخت که منتج به متحول گردانیدن درک ما از این بیماری گردید و تعریفی نوین و کاملاً مختلف برای فشار ارائه داد. اگرچه آن پژوهشگر «دکتر هانس سلیه»[۳۰] ابتدا آگاهانه از به کار بردن فشار روانی یعنی «گرایش تحریک[۳۱]، گرایش پاسخ یا گرایش تداخل عمل و تأثیر متقابل» (والراند[۳۲]، ۱۹۹۳: ۱۴۴).

گرایش تحریک: طبق این گرایش، فشار و استرس، یک عامل یا نیروی خارجی[۳۳] است که انسان ها قادر به مقابله و ایستادگی در برابر آن هستند اما سطح مقاومت افراد تفاوت می کند.

گرایش پاسخ[۳۴]: طبق این گرایش، تمرکز بر روی واکنش هایی قرار می گیرد که توسط شخص، نسبت به مقتضیات و تقاضاهای محیطی ایجاد شده است که این پاسخ ممکن است فیزیولوژیکی مثل افزایش ضربان قلب[۳۵] و یا روانی مثل احساس برانگیختگی [۳۶]باشد.

گرایش تداخل عمل و تأثیر متقابل

این گرایش درک فشار روانی را یک مرحله فراتر می برد و این کار با مطالعه دقیق و کامل روابط متقابل میان فرد و محیط پیرامون او انجام می شود و در این گرایش، مردم نقش فعالانه تری به عهده گرفته و نیازها و مقتضیات هر موقعیتی را که در آن قرار می گیرند مورد تأمل قرار داده و توانایی خود را در بر آورده ساختن آن مقتضیات، ارزیابی می نمایند.

این گرایش فشار روانی را به عنوان نتیجه ای از یک عدم توازن میان سطح نیازهای مردم که بر آن ها تحمیل می گردد و توانایی آن ها در بر آورده سازی نیازهای مزبور، توصیف می کند (کران ول، ۱۳۷۳: ۱۳).

فشار روانی یک واکنش فیزیولوژیکی (جسمانی) و روانی است که در هنگام احساس عدم توازن میان سطح تقاضاهایی که از افراد می شود و توانایی و ظرفیت آنان در بر آورد ساختن این تقاضاها روی می دهد (همان: ۱۸).

محروم شدن از تمایلات شخصی و عدم موفقیت در زندگی روزمره را فشار روانی یا هیجان گویند و اگر بر آورده شدن احتیاجات شخصی به مانع[۳۷] برخورد نماید فشار روانی یا فشار روحی به وجود می آید. فشار روانی عبارت است از هر نوع رویدادی که چه از لحاظ ذهنی و چه از لحاظ جسمی، فشاری بر بدن شما وارد آورد (گلمیچ و والتریج، ۱۳۷۵: ۱۲).

کواتنز[۳۸]، گرانبرک و بوم[۳۹] فشار روانی را این گونه تعریف کرده اند: فشار روانی به موقعیت درونی فردی اطلاق می گردد که تهدیدی را نسبت به وضعیت جسمی و یا آرامش روانی خود احساس کرده باشد. درک عدم تعادل در این مکانیزم به واکنش های ناشی از فشار روانی می انجامد که می تواند فیزیولوژیکی یا رفتاری باشد (حسن زاده، ۱۳۸۷: ۱۹).

ایوانسویچ و ماتسون فشار روانی را واکنشی انطباقی متأثر از ویژگی های شخصی و یا فرآیندهای روانشناختی می داند که در نتیجه هر فعالیت خارجی، موقعیت ویژه و یا حادثه ای فعال شده باشد و بازتاب های فیزیکی و یا روانی خاصی را بر فرد تحمیل کند (بلانچارد، ۱۳۷۶: ۱۱-۱۰).

دکتر هربرت بنسن در کتاب عکس العمل ریلکس شدن فشار روانی را این گونه معرفی کرده است: وضعیتی که منجر به تطابق های مکرر رفتاری می شود.

دکتر ریچارد ماکارنس[۴۰] می گوید: فشار روانی به مجموعه عوامل فرسایش دهنده و ویرانگری[۴۱] اطلاق می‏شود که از طریق اعمال فشار و اجبار، موجود زنده را مجبور می کند برای باقی ماندن در شرایط طبیعی[۴۲] و در مقابل عواملی که بالقوه زیانبار هستند، دست به تطابق های مکرر بزند. این عوامل خطرناک[۴۳] شامل انواع و اقسام عوامل آزار دهنده فیزیکی و روانی شده و در طیف بسیار گسترده خویش، هم غذای بد و هم همسایه پر سر و صدا را در بر می گیرند (هویت[۴۴]، ۲۰۰۹: ۲۴).

به عقیده کاسل (۱۹۸۴) فشار روانی فرایند پیچیده ای از یک سلسله پاسخ های چند سطحی در رابطه با سلامت جسمی و روانی است (نجاریان، ۱۳۷۵: ۱۱).

لازاروس تعریف زیر را برای فشار روانی ارائه می دهد: فشار روانی به مقوله وسیعی از مشکلات اشاره دارد که متمایز از دیگر حیطه های مشکل است، زیرا با فشاری که وارد می آورد، نظام را (اعم از نظام فیزیولوژیکی، اجتماعی یا روانی و نیز پاسخ های آن نظام) برآشفته می سازد. وی در ادامه می گوید: واکنش فرد به نحوه ی تفسیر[۴۵] یا ارزیابی (هشیارانه یا نا هشیارانه) او از اهمیت رویداد زیانبخش، تهدید آمیز یا چالش انگیز بستگی دارد.

در اولین کنفرانس ملی فشار روانی عاطفی و بیماری های قلبی تعریف زیر از فشار روانی ارائه شد: فشار روانی فشار دردناک و یا مخالفی است که هم بر حالات جسمانی و هم بر حالات عاطفی، پریشانی و تنش تحمیل می‏کند. آقای دکتر محمد مهدی خدیوی زند عضو هیأت علمی دانشگاه فردوسی مشهد درباره ی فشار روانی می گوید: فشار روانی نحوه ی هستی داشتن فرد است در حضور عوامل ارزش داده شده، در موقعیت های ناکام کننده، در رابطه با نیازها و موانعی که از برون و یا درون در او به وجود می آیند (آزاد، ۱۳۷۸: ۴).

ساعتچی فشار روانی را چنین تعریف کرده است: وقتی فرد در شرایط و اوضاع و احوالی قرار می گیرد که تحت فشار واقع شود یا احساس ناراحت کننده ای به او دست دهد، عصبی باشد، احساس ناکامی و تنش کند یا در تعارض و بلا تکلیفی باشد می توان گفت که وی تحت فشار روانی است (مقیمی، ۱۳۷۷: ۲۱۷).

هولمز و راهه در سال ۱۹۶۸ تصمیم گرفتند موقعیت های فشار روانی آفرین را برای انسان به عنوان یک حادثه ای که سبب نوعی دگرگونی کلی در زندگی می گردد مطرح سازند. این تعریف به سرعت مورد پذیرش محافل علمی قرار گرفت و حوادثی چون ازدواج[۴۶]، تولد[۴۷] و مرگ[۴۸] و غیره مورد توجه و اساس بسیاری از پژوهش های گسترده در زمینه نقش حوادث زندگی به عنوان علائم خطر برای بروز بیماری‏های بدنی یا اختلالات روانی گردید (کامرون و پیرس[۴۹]، ۲۰۰۵: ۱۲۴).

ریچارد لازاروس[۵۰] فشار روانی را از دیدگاه روانشناختی سیستم متغیرهایی می داند که به نحو عمیقی با هم در ارتباط می باشند. به طوری که کاملاً جنبه ی فردی دارد. این یک رابطه میان یک شخص با ویژگی های شخصی اوست که تصویری از خود پیدا می کند. به علاوه واکنش شخص نسبت به یک موقعیت استرس‏زا به توان او در جهت رویارویی و نتایج نهایی آن موقعیت بستگی دارد. توان رویارویی مؤثر فرد گذشته از این که در واکنش کوتاه مدت او مؤثر است احتمالاً در نحوه تطابقی دراز مدت وی نیز تأثیر به سزایی دارد، هر چند افراد تا حدی محیط خویش را خود انتخاب می کنند، در آن تغییراتی می دهند و تصمیم می گیرند که به کدام جنبه از وقایع محیطی توجه بیشتری مبذول دارند (حسن زاده، ۱۳۸۷: ۱۴).

کریاکو (۱۹۸۹) فشار عصبی را تجارب ناخوشایند، احساسات منفی مانند تنش، اضطراب، ناکامی، عصبی بودن، افسردگی در اثر جنبه های کار تعریف نموده است. وی معتقد است که فشار عصبی منجر به کاهش عملکرد شغلی می شود یعنی پدیده ای که امروزه برای پیشرفت کیفیت تدریس در مدارس یکی از موانع تلقی می شود.

در رابطه با فشار عصبی شغلی، گروهی از محققان از قبیل فیتلر و توکار (۱۹۸۶) فشار عصبی را بر اساس هنجارهای سازمانی ابهام نقش و تعارض نقش و تأثیر آن ها بر فرد، توضیح و تبیین می نمایند.

ارنولد و فلدمن (۱۹۸۹) فشار عصبی شغلی را واکنش های افراد نسبت به عوامل جدید یا تهدید کننده در محیط های کارشان تعریف می کنند (نایک، ۱۳۸۳: ۷۳).

رندال در تعریف فشار روانی شغلی، آن را عبارت از واکنش متقابل بین شرایط کار و ویژگی های فردی شاغل به گونه ای که خواست های محیط کار و در نتیجه فشارهای مرتبط با آن بیش از آن باشد که فرد بتواند از عهده آن ها برآید تعریف می کند (دیوید، ۱۳۸۵: ۳۲).

بیر و نیومن فشار شغلی را شرایطی می دانند که از تعامل بین اشخاص و شغل آن ها برمی‏خیزد و همراه با تغییراتی در درون آن هاست که آن ها را وادار به دور شدن از عملکرد عادیشان می کند. کوپر معتقد است که چون گروه بی شماری از مردم درگیر کار در بیرون از خانه هستند لذا تحقیقات در زمینه فشار روانی باید بر روی فشار روانی شغلی تمرکز یابد (هارتوپ[۵۱]، ۱۹۸۳: ۱۱).

۲-۱۲-      اهمیت و پیامدهای فشار روانی شغلی

همان طور که تکنولوژی پیشرفت می کند، عوامل فشار روانی زا هم بیشتر می شوند. فشار روانی مخصوص افراد جامعه یا طبقه خاصی از مردم نیست و افراد با توجه به نوع و شرایط زندگی شان با عوامل فشار روانی زای گوناگونی مواجه هستند، به طوری که نمی توان آن را از زندگی حذف و جدا کرد. دنیای صنعتی و فراصنعتی امروز، مشکلات و گرفتاری های بسیاری به بار آورده است. نگرانی افراد نسبت به کار، پیشرفت شتابان علم و تکنولوژی و نگرانی از کهنه شدن معلومات و اطلاعات و… از جمله موارد ایجادکننده تنش ها، هیجانات و نگرانی های روزمره هستند که حالت هایی از فشار عصبی و روانی تحت عنوان فشار روانی را در افراد ایجاد می نماید، فشاری که آن را مدت ها یک اختلال روانی عاطفی به حساب می آوردند اما امروزه ثابت شده که هنگام بروز آن، سه سیستم عصبی، هورمونی و دفاعی بدن در یک تأثیر متقابل به فعالیت می پردازند. اخیراً ثابت شده که در صورت بروز استرس، سیستم دفاعی بدن تضعیف و شماری ازگلبول های سفیدکه عامل دفاع بدن هستند، می میرند. فشار روانی امروزه تقریباً واژه ای متداول شده و همگان با مفهوم آن آشنا بوده و یا آن را تجربه کرده اند و دلایل غیر قابل انکار بیانگر این واقعیت است که آن بر سلامت جسمی ، روانی، رفتار و نحوه انجام کار اثرات منفی و غیر قابل جبرانی می گذارد که برای فرد و یا سازمان بسیار پُر هزینه می باشد و بدین دلیل بحث فشار روانی در مدیریت رفتارسازمانی از اهمیت و جایگاه ویژه‏ای برخوردار است (فخیمی، ۲۶۹،۱۳۸۳) و از آن جایی که شرایط کار دائماًً در حال تغییر است، فشار روانی همواره با درجات مشخصی در رابطه با مسائل مرتبط با کار در سازمان ها وجود دارد. در چند دهه اخیر فشار روانی به صورت جدی تری خودنمایی نموده و با توجه به این تحولات، فشارعصبی از مسائل عادی و معمولی شده و اغلب کارکنان آن را به گونه ای و با شدت و ضعف تجربه کرده اند (Cartwright,2003,3).

با پیچیده تر شدن روزافزون جوامع امروزی، به طور حتم رسالت سازمان ها در جهت برآورده شدن انتظارات جوامع، حساس تر و با اهمیت تر می شود. آنچه که امروزه در بین اهل فن به اتفاق نظر، به یقین تبدیل شده است، نقش اساسی انسان به عنوان گرداننده اصلی سازمان ها است. انسان ها هستند که به کالبد بی روح سازمان ها، جان می بخشند و عملاً تحقق اهداف را میسر می سازند. بنابراین کارکنان ارزشمندترین سرمایه هر سازمان به شمار می آیند و عملکرد فرد فرد آنان در عملکرد کل سازمان تأثیرگذار است (مهمانفر، ۱۳۸۴). توجه به نیروی انسانی در سازمان ها در طی سال های اخیر بخش عظیمی از زمان و سرمایه سازمان‏های پیشرو را به خود اختصاص داده‏ است (فانی و عرب کلمری، ۱۳۸۴). برای بهبود عملکرد سازمان، ناگزیر به توجه عمیق تر به کارکنان و عوامل موثر بر عملکرد آنان هستیم. عواملی چون رضایت شغلی، تعهد سازمانی، خلاقیت، استرس، تعارض و … بر عملکرد کارکنان تاثیرگذارند (مهمانفر، ۱۳۸۴).

فشار روانی شغلی واکنش های فیزیکی و عاطفی ناخوشایندی است که نتیجه تعاملات بین کارمند و محیطش بوده به طوری ‏که نیازمندی‏های شغلی بیشتراز قابلیت‏ها و کارمند هستند (کینگاما، ۲۰۰۲، به نقل از امینی، ۱۳۸۵).

فشار روانی شغلی امروزه به مسئله ای شایع و پر هزینه در محیط‏های کاری تبدیل شده است بطوری‏که اغلب پژوهش های اخیر به آن اختصاص یافته است. گاهی اوقات محیط شغلی فشار روانی ایجاد میکند و یا اینکه از نظر مدیریتی بی نظم است و یا در اختیار یک مدیر مستبد است و روش مدیریتی اشتباه است که از نظر روانشناسان این محیط فشار روانی زا است (میلر[۵۲] و همکاران، ۲۰۰۴). از طرفی کار در شیفت و فشار کاری زیاد در نوبت کاری و برهم خوردن ریتم خواب و سایر مسائل مربوط به زنان، فشار روانی آنها را تشدید می کند. با توجه به اهمیت فشار روانی و فشار روانی شغلی و اثرات مخرب آن شیوه ها و رویکردهای مختلفی جهت پیشگیری و درمان مورد بررسی قرار گرفته است. یکی از راه های مقابله با استرس، شناخت و داشتن آگاهی از فشار روانی می باشد.این شناخت بیشتر ناشی از افکار افراد در رابطه با فرایندهایی است که آنها آموخته اند از این نظر فشار روانی وقتی رخ می دهد فرد برای سازگاری با محیط فشار زیادی را تحمل کند(پالمر[۵۳] و همکاران، ۲۰۰۶).

بنابراین فشار روانی شغلی امروزه به مساله ای شایع و پرهزینه در محیط های کاری تبدیل شده است. دانشمندان علوم پزشکی درصد قابل توجهی از بیماری های روانی و جسمانی ناشی از کار را به وجود بیش از حد فشار روانی مرتبط می دانند. اگرچه این تنها ضرر نیست، بلکه اثر زیان آور آن بر روی عملکرد نیز قابل توجه است (مهمانفر، ۱۳۸۴).

الوانی در بحث خود از فشارهای عصبی معتقد است که فشارهای عصبی عملکرد و فعالیت های اعضای سازمان را تحت تاثیر قرار داده و آنها را دچار حالات روانی خاصی کرده و رفتار و اعمالی را از خود نشان می دهند که در بازدهی سازمان منعکس می شود؛ نیروی انسانی سازمان را ضایع کرده و اهداف را دستخوش تزلزل می کند (نزهت، ۱۳۷۵). در همین راستا نتیجه ی تحقیق بیک زاده (۱۳۷۶) حاکی از رابطه ی عوامل ایجاد فشار روانی در کارکنان با کاهش عملکرد آنان است. در تحقیق انجام گرفته به وسیله ی

انجمن تحقیقات پرینستون[۵۴] در سال ۱۹۹۷ مشخص شده است که سه چهارم مستخدمین معتقد هستند که نسبت به نسل گذشته بیشتر دچار فشار روانی شغلی شده اند (ساتر و همکاران، ۱۹۹۹). به همین دلیل در دهه‏های اخیر فشار عصبی یا فشار روانی و علل و عوامل آن در محیط های شغلی و ازجمله سازمان ها مورد بررسی و توجه بسیار واقع شده و یکی از مباحث اصلی رفتار سازمانی را به خود اختصاص داده است. علمای این رشته دریافته اند که فشار عصبی، اثرات فراوانی بر عملکرد و فعالیت های اعضای سازمان دارد و مدیران و کارمندان سازمان تحت تأثیر این فشار، دچار حالات روانی خاص شده و دست به رفتار و اعمالی می زنند که نتایج آن مستقیماً در بازدهی سازمان منعکس می شود (میقانی، ۱۳۸۰). به این ترتیب فشار روانی شغلی از مسائل بسیار مهمی است که پرداختن به آن و یافتن راه حلی برای کاهش آن بسیار ضروری است.

[۱] nervous System

[۲] Emotional pressure

[۳] Biology

[۴] Disorde

[۵] Hypothalamus

[۶] Stress

[۷] Cue

[۸] Literature and art

[۹] Ablard

[۱۰] Exhaustion

[۱۱] Tension

[۱۲] Panic

[۱۳] Care & Worry

[۱۴] Directive

[۱۵] Destress

[۱۶] Negative stress

[۱۷] Hippocrates

[۱۸] Compulsion

[۱۹] Transformation

[۲۰] Danger

[۲۱] Opportunity

[۲۲] Accidents

[۲۳] – Bern

[۲۴] Physical Pressure

[۲۵] General Psycho Phathology

[۲۶] Affective Response

[۲۷] Environmental Stimulus

[۲۸] Mental Force

[۲۹]Mc Geel

[۳۰] Hans Seleae

[۳۱] Stimulation

[۳۲] Vallerand

[۳۳] External Force

[۳۴] response Tendency

[۳۵] Heart Beat & Heart rate

[۳۶] Activation & Excitation

[۳۷] Obstacle

[۳۸] Coatetez

[۳۹] Granenberg & Buom

[۴۰] Macarnes

[۴۱] Destructiveness

[۴۲] Natural Conditions

[۴۳] Hazardous Factors

[۴۴] – Hewitt

[۴۵] Interpretation

[۴۶] Marriage

[۴۷] Birth

[۴۸] Death

[۴۹] Cameron & pierce

[۵۰] Lasarous Rechard

[۵۱] Hartup

[۵۲] Miller

[۵۳] Palmer

[۵۴] Princeton survey research institute

پایان نامه مدیریت : ارزیابی عملکرد

ارزیابی عملکرد

ارزیابی عملکرد یکی از وظایف خیلی مهم و مشکل مدیران می باشد(Badawy, 2007 , P64) و یکی از موضوعات تحقیقی است که خیلی زیاد در روان شناسی کار مورد بررسی قرار گرفته است. ارزیابی عملکرد به طور چشمگیری به قسمتی از رویکرد استراتژیک برای ادغام فعالیت منابع انسانی و خط مشی های کسب و کار تبدیل شده است و در حال حاضر یک عبارت و اصطلاح جامعی است که مجموعه ی متنوعی از فعالیت ها را در بر می گیرد که سازمان ها از طریق آن کارکنان شان را ارزیابی می کنند، شایستگی های آنها را بهبود می دهند و عملکردشان را افزایش می دهد و پاداش ها را تقسیم می نمایند.(Kuvaas , 2007 , P78)

دانلود مقاله و پایان نامه

در مباحث مدیریت، ارزیابی با عنوان ها و واژه های مختلفی مانند ارزیابی، ارزشیابی، ارزیابی عملکرد، ارزیابی شایستگی یا لیاقت، ارزیابی کارکنان و… به کار رفته است که تقریباً همه ی آنها مفهوم ارزیابی عملکرد نیروی انسانی را در بر دارد. در سازمان ها معمولا کلیه ی افراد به طور غیر رسمی، مورد ارزیابی قرار می گیرند، اما فرآیند ارزیابی عملکرد نیروی انسانی به ارزیابی نظام دار نحوه ی انجام کار کارکنان می پردازد. به طوری که با آن بتوان به اهداف مورد نظر دست یافت. بنابراین ارزیابی عملکرد، فرآیندی است که به طور نظام دار به تشریح توانایی ها و ضعف های کارکنان با توجه به شغل آنها در فواصل معین می پردازد.(زارعی متین، ۱۳۷۹، ص ۱۵۲)

ارزیابی عملکرد همچنین می تواند به عنوان یک ارزیابی دوره ای از بازده یک فرد در مقابل انتظارات خاصی که سنجیده می شود، تعریف گردد، در واقع این فرآیند شامل مشاهده و ارزیابی عملکرد کارمند در محیط کار، در ارتباط و با توجه به استانداردهای از پیش تعیین شده می باشد.

Ahmad&Ali , 2004 , P49)

 

۲-۴- فلسفه ارزیابی عملکرد

در گذشت همدیران ارزیابی عملکرد را فقط به منظور کنترل کارکنان انجام می دادند در حالی که امروزه جنبه ی راهنمایی و ارشادی این عمل اهمیت بیشتری یافته است.(عباس پور،۱۳۸۴، ص۲۱۴) در گذشته، سیستم های ارزیابی، گرایش و تمایل به تأکید بر ویژگی ها، کمبودها یا نقصان ها و توانایی های کارکنان داشتند، اما فسسفه ی جدید ارزیابی بر عملکرد فعلی و اهداف آینده متمرکز می باشد. فلسفه ی جدید همچنین بر مشارک متقابل کارکنان با سرپرست در تعیین اهداف تأکید می کند(Kumar , 2005 , P2) در این زیمنه Armstrong و Baron(1998)، بر اهمیت توجه به ارزیابی عملکرد به عنوان یک فرآیند مشارکتی( مربی گری و مشاوره)، به جای یک بررسی و مرور قضاوتی و انتقادی، تأکید می کند.Ahmad&Ali,2004 , P49))

بنابراین، فلسفه ی امروزین ارزیابی عملکرد آن گونه که دیویس و ینواستروم تأکید می کنند، عبارت از این است که؛

  • جهت گیری آن به سوی عملکرد است؛
  • بر روی هدفها و آماجها پافشاری می کند؛
  • تعیین هدفها یا هدفگذاری ها با رایزنی متقابل مدیر و کارکنان صورت می پذیرد .(عباس پور، ۱۳۸۴، ص ۲۱۴)

۲-۵- اهداف ارزیابی عملکرد

هدف ارزیابی عملکرد، یکی از فاکتورهایی است که ویژگی ها و کیفیت ارزیابی ها را تحت تأثیر قرار می دهد.(Jones el al , 2007 , P316) سازمانها در ارزیابی عملکرد کارکنان و اعضای خود در پی هدف های مختلفغ و گوناگونی هستند. اهداف معمول و رایج استفاده از ارزیابی عملکرد، شامل فراهم آوردن باز خورد در مورد اشتباهات یا ضعف ها در عملکرد گذشته، ثبت رفتارهایی که مثبت یا مفید بودند و ارزیابی کارکنان در خصوص امکان ارتفا می باشد. به صورت کلی تر، بیان شده است که اهداف فرآیند ارزیابی می تواند به دو دسته طبقه بندی شود: ۱- کنترل کارمند، ۲- بهبود وپرورش کارمند

مؤلفه های ارزیابی عملکرد کنترل محور، بر کمک به سازمان از طریق هدایت رفتار کارکنان به وسیله ی پاداش یا تبیه متمرکز است. برعکس، مؤلفه های ارزیابی عملکرد با جهت گیری بهبود و پرورش کارکنان، نوعا شامل بازخورد می باشد که به کارکنان در دستیابی به اهداف فردی و شغلی در داخل سازمان کمک می کند.(Hinduga &Lilley , 2007 , P139)

اما در نهیت می توان گفت که هدف نهایی ارزیابی عملکرد، افزایش کارآیی و اثر بخشی افراد و متعاقباً افزایش کاریی و اثر بخشی در سطح سازمانی می باشد. (Jones el al , 2007 , P316)

به طور کلی از طریق فرآیند ارزیابی می توان به اهداف زیر دست یافت؛

۱- رشد و توسعه کارکنان

از اهداف اصلی ارزیابی عملکرد، توجه به بهبود و توسعه است، راجع به اینکه چگونه کارکنان می توانند عملکرد خود را درآینده بهبود دهند.(Decieri et al , 2002 , P89 ) بهبود مهارت ها و انگیزه ی کارکنان از طریق تأمین بازخورد عملکرد صورت می گیرد. با فرآیند مذکور و در میان گذاشتن نتایج آن و مشاوره شغلی با کارکنان می توان به آنها کمک کرد تا بر ضعف های خود پیروز گردند و تا بهبود توانایی های خود، قادر باشد عملکرد و زندگی شغلی بهتری داشته باشند.(زارعی متین، ۱۳۷۹، ص ۱۵۳)

۲- تعیین مسیر شغلی

عملکرد کارمند در شغلش نشان دهنده ی توانایی های بالفعل و همچنین نقاط ضعف و قوت اوست، در نتیجه با ارزیابی فرد و کسب اطلاعاتی در این زمینه می توان مسیر شغلی فرد را در سازمان ترسیم نمود. منظور از مسیر شغلی، مشاغلی است که در طی عمر کاری، فرد درسازمان، یکی پس از دیگری به او واگذار می شود. (سعادت، ۱۳۸۱، ص ۲۱۶).

۳- برنامه ریزی نیروی انسانی

یک جنبه ی مهم برنامه ریزی نیروی انسانی، تعیین نیروی انسانی موجود درسازمان و شناسایی قابلیت های آنها می باشد. ارزیابی عملکرد کارکنان، اگر در تمام سطوح سازمان صورت گیرد، به آسانی شایستگی ها و استعداد سازمان و اعضای آن را نشان می دهد. این مهم به ویژه در مورد سرپرستان و مدیران از اهمیت بالایی برخوردار است.( زارعی متین، ۱۳۷۹، ص ۱۵۵)

۴- حقوق و مزایا

از کاربردها و اهداف دیگر ارزیابی های عملکرد این است که آنها اغلب با تصمیمات اداری، مانند پرداخت مزایا گره خورده اند. این کاربرد، براساس این منطق و دلیل است که ارتباط بین نتایج ارزیابی ها با پاداش می تواند تأثیر انگیزشی ارزیابی های عملکرد را برای کارکنان تقویت کند..

(Decieri et al , 2002 , P89)

امروزه اکثر مدیران و مسئولان معتقدند که باید با افزودن به حقوق ودستمزد، به کار و عملکرد برجسته کارکنان، پاداشی مستمر و ملموس داد. پرداخت پاداش به خاطر عملکرد خوب، نقش بسیار مهمی درایجاد انگیزه برای ادامه ی آن خواهد داشت. بنابراین، برای تشویق کارکنان به عملکرد خوب و مؤثر، سازمان باید سیستمی منصفانه برای ارزیابی عملکرد کارکنان طراحی کند و با اجرای صحیح آن، به کارکنان برجسته و قوی           پاداش دهد.(سعادت، ۱۳۸۱، ص ۲۱۷)

۵- تسهیل ارتباطات

ارتباطات یک فاکتور مهم تأثیر گذار بر انگیزش کارکنان در سازمان می باشد. بنابراین، به عنوان یک مهارت مهم برای مدیران و رهبران در سازمان ها شناسایی می شود. ارزیابی های عملکرد می تواند عدم اطمینان و تردید کارکنان را کاهش دهد، در حالی که ارتباطات مؤثرتر و کارآمدتر را بین سرپرستان و زیردستان، ارتقا و بهبود می دهد. همچنین، در صورت کوتاهی در ارائه بازخورد، می تواند نتایج منفی برای کارکنان داشته باشد. برای مثال، فقدان بازخورد، کارکنان را رها و آزاد می گذارد تا براساس حدس و گمان تصمیم بگیرند که آیا مسیر فعلی رفتاری را در ارتباط با شغل و کار، ادامه دهد، با یک مسیر دیگر را انتخاب کنند. ارتباطاتی که به وسیله ی بازخورد ارزیابی عملکرد، دریافت می شود. برای تشویق کارکنان برای باقی ماندن دریک مسیر مثبت و مفید و برای هدایت کارکنان به منظور اصلاح زمینه های مسأله دار، لازم و حیاتی است.(Bectan et al , 2007 , P21)

۶-شناسایی استعدادهای بالقوه کارکنان

بعضی سازمان ها سعی می کنند از طریق فرآیند ارزیابی عملکرد، استعدادهای پنهانی افراد را هم شناسایی کنند. این مهم به دلیل آن است که معمولا در ترفیع افراد به ویژه سرپرستان، فقط به عملکرد گذشته آنها توجه می شود، در حالی که باید به بررسی استعداد آنها، به ویژه توانایی مدیریتی آنها پرداخته شود، زیرا عملکرد موفق یک شخص دریک شغل، دقیقاً بدان معنا نیست که درآینده می تواند در پست بالاتر به همان نحو عمل کند. تأکید زیاد بر مهارت های فنی و فراموش کردن مهارت مهم دیگر، اشتباهی است که در ترفیع کارکنان در پست های مدیریتی صورت می گیرد. بنابراین از طریق ارزیابی عملکرد می توان به استعداد افراد پی برد و با توجه به آن تصمیمات مربوط را ایفا کرد. ( زارعی متین، ۱۳۷۹، ص۱۵۵)

۷- بازخورد

ارزیابی عملکرد، از طریق بازخورد، اطلاعاتی را فراهم می کند. این اطلاعات به کارکنان کمک می کند که رفتارشان را ارزیابی کنند، بهبود عزت نفس و اعتماد نفس را تسهیل می نماید که به نوبه ی خود منجر به بهبود عملکرد می شود. از آنجایی که بازخورد عملکرد، اطلاعاتی را برای نیروی کار درمورد نتایج فراهم می کند، کارکنان بیشتر و بهتر به دستیابی به نتایج مطلوب، قادر و توانا می شوند. (Keillor el al , 2001 , p340)

۲-۶- فرآیند ارزیابی عملکرد

هر فرایندی شامل مجموعه ای از فعالیت های و اقدامات با توالی و ترتیب خاص منطقی و هدفدار می باشد. در فرایند ارزیابی عملکرد نیز هر مدل و الگویی که انتخاب شود، طی مراحل و رعایت نظم و توالی فعالیت های ذیل ضروری می باشد. (رحیمی، ۱۳۸۵، ص۴۵)

 

  • شناسایی اهداف ارزیابی عملکرد

ارزیابی عملکرد دارای اهداف گوناگونی است. این اهداف بیشتر در حول محور اهداف نیروی انسانی و سازمان گنجانده شده است. اهداف ارزیابی عملکرد ، بهبود اثر بخشی سازمان ها بوسیله توسعه و ارتباط اطلاعات حیاتی درباره منابع انسانی سازمان هاست. به عبارت دیگر شناسایی اهداف روش و تعهد قوی سازمان باعث می شود سیستم ارزیابی عملکرد برای سرپرستن نیروی انسانی با معنی شود.(حاج کریمی و رنگریز، ۱۳۷۹، ص ۲۰۶)

زمان تنظیم اهداف و مقاصد، مهم ایست که اهداف کلی سازمان، نوع و کیفیت عملکردی که تشویق می شود و نتایج برنامه ریزی نشده بالقوه اهداف بیان شده، مدنظر قرار گیرند. اهداف نه تنها آن چیزی را که از کارکنان انتظار می رود مشخص می کند، بلکه مشخص می کند تا چه میزان از آنها انتظار می رود مشاغل شان را به خوبی انجام دهند. (Montague , 2007 , p43)

 

 

 

  • تجزبه و تحلیل شغل و برقراری استاندارد

پس از اینکه هدف خاص ارزیابی تعیین شد، باید به برقراری و تنظیم استانداردهای عملکرد پرداخته شود. برای تعیین استانداردهای عملکرد باید از اطلاعات حاصل از تجزیه و تحلیل شغل و شرح شغل ها استفاده گردد.( زارعی متین، ۱۳۷۹، ص ۱۵۷) تجزیه و تحلیل شغل کمک می کند تا شغل مورد بررسی قرار گرفته و وظایف و مسئولیت های شغلی نیروی انسانی بصورت استاندارد مطرح شود به عبارت دیگر تجزیه و تحلیل شغل زمینه را جهت تهیه اطلاعات شغلی که در ایجاد سیستم ارزیابی عملکرد کاربرد دارد، فراهم می سازد (حاج کریمی و رنگریز، ۱۳۷۹، ص ۲۰۷)، باید اطمینان داشت که شرح شغل به روز است و دقیقاً مهم ترین وظایف و مسئولیت های شغل را منعکس می نماید.

ویژگی های استانداردهای مؤثر شامل موارد زیر است؛

  • آنها باید براساس شغل باشند، نه کسی که متصدی شغل است.
  • قابل دستیابی باشند.
  • قابل درک باشند.
  • بر روی آنها توافق وجود داشته باشد.
  • خاص، قابل سنجش و امکان پذیر باشند.
  • زمان محور باشند.
  • مکتوب باشد.
  • قابل تغییر باشند(اگر شرایط ایجاب کند).

مهم است که استانداردهای عملکرد به وسیله همه ی بخش های درگیر درک شود و عادلانه به کار گرفته شود. این مهم، شاید نیازمند گفتگوها و مذاکراتی بین سرپرست و کارکنان باشد تا اطمینان حاصل شود که کارمند بداند چه عملکردی از او انتظار می رود.

(-۴۴Montague , 2007 , p43)

 

 

۳- گفتگو درمورد استانداردها و انتظارات با کارکنان

زمانی که استانداردها تعیین شدند باید در مورد این انتظارات با کارکنان گفتگو کرد. در این مرحله سرپرست با رئیس مستقیم، محتوا و وظایف اصلی شغل را با فرد در میان گذارده، برای وی توضیح می دهد که عملکرد او چگونه باید باشد، همچنین شاخص ها و استانداردهای ارزیابی عملکرد به اطلاع فرد رسانده می شود.( سعادت، ۱۳۸۱، ص ۲۱۹)

 

۴-اندازه گیری عملکرد واقعی و ارزیابی آن

پس از این که عملکرد صورت گرفت، باید به اندازه گیری آن پرداخته شود. اندازه گیری عملکرد با توجه به ماهیت مشاغل، معمولاً از طریق مشاهده عملکرد، گزارش های مکتوب و شفاهی عملکردصورت می گیرد و سپس عملکرد واقعی با استانداردهای مقایسه می گردد. در واقع در این مرحله بر اساس استانداردهای تعیین شده به ارزیابی عملکرد واقعی پرداخته می شود. اندازه گیری و ارزیابی عملکرد با روش های ارزیابی صورت می گیرد.( زارعی متین، ۱۳۷۹، ص ۱۵۷)

 

۵-مطرح کردن نتایج ارزیابی با کارکنان و انجام اقدامات اصلاحی

پس از اطمینان حاصل کردن از رعایت استاندارهای پیش بینی شده در مرحله ارزیابی عملکرد نیروی انسانی، مصاحبه و گفتگوی پایان دورده مطرح می شود. در این مصاحبه، از عملکرد گذشته نیروی انسانی، مصاحبه و گفتگوی پایان دوره مطرح می شود. در این مصاحبه ، از عملکرد گذشته نیروی انسانی بحث به میان می آید، کنکاش روی نقاط قوت و ضعف نیروی انسانی بعمل می آید. در این نوع از مصاحبه ها بایستی اجازه مشارکت نیروی انسانی در دفاع از عملکرد خود داده شود و تفاهم کلام بین مصاحبه کننده و نیروی انسانی باید وجود داشته باشد.(حاج کریمی و رنگریز،۱۳۷۹،ص۴۱) مدیر باید با داشتن داده های جمع آوری شده مناسب آماده باشد و در این جلسات آماده سازی درگیر شود و باید در مورد اینکه چه چیزی بگوید و چگونه آنرا بگوید، تفکر کرده باشدف این فرآیند درشکل ۲-۵ نشان داده شده است. (۴۶Montague , 2007 , p)

 

 

[۱]-Performance appraisal

[۲]-WorkPsychology

[۳]-Traits

[۴]-Deficiencies

[۵]-Coaching

[۶]-Conselling

[۷]-Controloriented performance appraisal elements

[۸]-Performance appraisal elementsorientedtoward employce development

[۹]-Administrative decisions

[۱۰]-Achievable

[۱۱]-Specific

[۱۲]-Measurable

[۱۳]-Time fram

متن کامل پایان نامه مدیریت : چه کسی عملکرد را ارزیابی می کند

۲-۸- چه کسی عملکرد را ارزیابی می کند

اطلاعات لازم برای ارزیابی عملکرد را می توان از منابع بسیاری گردآوری کرد. برای ارزیابی می توان از موارد زیر استفاده نمود:

آدرس سایت برای متن کامل پایان نامه ها

  • ارزیابی توسط سرپرست مستقیم

سرپرست، رئیس بلافصل مستخدمی است که مورد ارزیابی قرار می گیرد. فرض بر آن است که سرپرست از هر کس دیگری شغل و عملکرد ارزیابی شونده را بهتر می شناسد.(دولان و شولر، ۱۳۸۱، ص ۳۲۵) در واقع این نوع ارزیابی، از قدیمی ترین و متداولترین روشهاست. شناخت دقیق سرپرستان مستقیم کارکنان از چگونگی کارکردن و مسئولیت های محول کارکنان به آنان و آگاهی آنان از شرایط محیط کاری و اثرات آن برکیفیت و کمیت نتایج کار کارکنان که ممکن است برای دیگران غیر ملموس باشد از محاسن این روش می باشد. از معایب آن، اعمال نظرهای آگاهانه یا ناآگاهانه سرپرستان مستقیم است و دیگری دراینکه چنین ارزیابی هایی معمولاً در دوره های یکساله صورت می گیرند و درسازمان هایی که زمان تصدی سرپرستان کمتر از یک سال می باشد و یا سرپرست مستقیم یکی دو ماه قبل از زمان ارزیابی به سرپرستی واحدی گمارده شده باشد، کار ارزیابی مخدوش و از اعتبار آن کاسته می شود.(ابطحی، ۱۳۸۵،ص ۲۷۵)

 

  • ارزیابی به وسیله همکاران

بعضی از نویسندگان بیان می کنند که همکاران می توانند نقاط قوت و نقاط ضعف فرد را بهتر از دیگر افراد یک سازمان شناسایی کنند. این تصور و عقیده، حمایت از منابع ارزیابی غیر سنتی را افزایش می دهد. همکاران موقعیت های بیشتری نسبت به سرپرستان برای مشاهده ی یکدیگر در شرایط کاری قابل اعتماد دارند و همچنین فرصت بیشتری برای عکس العمل مستقیم به هر رفتاراجتماعی یکدیگر دارند. به همین دلیل، Borman، بیان می کند که ارزیابی های همکاران، امید بیشتری برای فراهم کردن ارزیابی های دقیق و صحیح از عملکرد شغلی می دهد. &Miller , 2000 , p612)Cardy)

 

  • ارزیابی به وسیله زیردستان

گاهی اوقات سازمان ها از زیردستان می خواهند که عملکرد سرپرستان را ارزیابی کنند و بسیاری از افراد، این فرآیند را بازخورد نمودن نتیجه درمسیر رو به بالا می نامند. گاهی بازخورد نمودن این نتیجه ها باعث می شود مدیران نقاط ضعف شیوه مدیریت خود را بشناسند، ازمسأله های بالقوه در رابطه با افراد، آشنا شوند و در صورت لزوم اقداماتی در جهت اصلاح خود به عمل آورند.(دسلر، ۱۳۸۷، ص ۲۰۳) با وجود این، گاهی ممکن است زیردستان سرپرست خود را صرفاً برمبنای شخصیت وی یا برآورده شدن نیازهای خودشان ( و نه نیازهای سازمان) ارزیابی کنند. البته گاهی هم در ارزیابی سرپرستان خود مبالغه می کنند، بویژه اگر احساس خطر کنند یا ارزیابی به صورت مخفی صورت نگیرد.( دولان، شولر، ۱۳۸۱، ص ۳۲۷)

 

  • خود ارزیابی

اگر افراد از اهداف و همچنین ازاستانداردهای عملکرد، آگاهی کامل داشته باشند تا حد زیادی می توان گفت که بهترین موقعیت برای ارزیابی، خودشان هستند. در این روش کارکنان باکمک سرپرست، به تدوین اهداف کاری برای دوره معین و همچنین به تعیین شرح وظایف شغلی و مسئولیت ها و اختیارات می پردازند و پس از پایان دوره، عملکرد واقعی خود را با هدف های تعیین شده،مقایسه و ارزیابی می کنند.( زارعی متین، ۱۳۷۹، ص ۱۶۰) اگر چه خود ارزیابی همیشه یکی از اغراق آمیزترین مکانیسم های ارزیابی می باشد و به نظر می رسد. به طور ضعیفی با ارزیابی ها به وسیله همکاران و سرپرستان در ارتباط باشد. برای مثال، نوعاً یافته ها در تحقیقات خود ارزیابی نشان داده است که حداقل ۴۰% کارکنان، در زمان خود ارزیابی عملکردشان، خودشان را در رده های بالاترقرار می دهند.(&Miller , 2000 , p612Cardy)

 

  • روش فراگیر: ارزیابی ۳۶۰ درجه ای

با ارزیابیهای ۳۶۰ درجه ای، اطلاعات کاملی درباره ی کارکنان به دست می آید و کارگر با کارمند به وسیله سرپرستان، زیردستان، همکاران و مشتریان داخلی و خارجی، مورد ارزیابی قرار می گیرد. این روش بسیار متداول شده است و معمولاً برای آموزش دادن به افراد (ونه افزایش حقوق) از آن استفاده می کنند.(دسلر، ۱۳۷۸، ص ۲۰۴)

 

 

۲-۹- روش ها متداول ارزیابی عملکرد

روش های مختلفی برای ارزیابی عملکرد کارکنان وجود دارد؛ ولی اینکه کدام روش، مناسب ترین یا بهترین روش ارزیابی است به هدف سازمان از ارزیابی کارکنان بستگی دارد و معمولاً نیز ترکیبی از روش های مختلف برای ارزیابی کارکنان به کارگرفته می شود. متداولترین روش های ارزیابی عملکردها ازاین قرارند: (سعادت، ۱۳۷۹، ص۲۲۷)

 

۱-روش رتبه بندی

روشی که به طور گسترده مورد استفاده قرار می گیرد و به درجه بندی کارکنان براساس یک سلسه عوامل تعریف شده می پردازد، روش معیارهای رتبه بندی است. به کارگیری این روش از طریق قضاوت و داوری درباره ی نحوه ی انجام کار بر مبنای معیارهای تعیین شده می باشد. معیارها به درجاتی تقسیم می شود که معمولاً بین پنج تا هفت درجه است. یک دلیل برای معروفیت عامه این روش، سادگی آن می باشد، زیرا بدین طریق می توان کارکنان را به طور نسبتاً مناسب و سریع ارزیابی کرد. عوامل انتخاب شده، برای ارزیابی نوعاً به دو گروه تقسیم می گردد:

یکی مشخصات مربوط به شغل و یکی هم مشخصات مربوط به شخص.(زارعی متین، ۱۳۷۹،ص ۱۶۱)

 

۲-روش درجه بندی

در این روش از ارزیاب خواسته می شود تا کارکنان را براساس یک معیار کلی(مبتلا عملکرد آنها در مجموع)، از بهترین تا ضعیف ترین، درجه بندی نمایند. بدین ترتیب، فردی که بهترین عملکرد را داشته باشد. در بالای جدول، فردی که ضعیف ترین عملکرد را داشته باشد، در پایین ترین جدول و سایر کارکنان بین این دو حد قرار می گیرند. اگر چه معمولاً تشخیص بهترین و ضعیف ترین کارمند چندان مشکل نیست، ولی تعیین جایگاه درست سایر افراد کار ساده ای به شمار نمی آید، بخصوص هنگامی که تعداد کارکنان بیش از بیست نفر باشد.(سعادت، ۱۳۸۱، ص ۲۳۳)

۳-روش مقایسه افراد با یکدیگر

این روش فرد ارزیابی کننده راملزم می سازد تا هر کارمند رابا کارمند دیگر مقایسه کرده و شخص برتر را با قضاوت ذهنی انتخاب نماید. این روش به طور معمول جهت مقایسه بین افراد به صورت کلی مورد استفاده قرار می گیرد، اما برخی ممکن است این مقایسه را بر مبنای عواملی مانند: کمیت کار، کیفیت کار، انضباط، اخلاق کار، وفاداری افراد به سازمان و میزان تلاش مورد ارزیابی قرار دهند.(سید جوادین، ۳۸۲، صص ۳۳۶-۳۳۵)

 

۴-روش وقایع حساس

در استفاده ازاین روش، وظیفه ی اصلی سرپرست یا ارزیاب، عبارت است از مشاهده و ثبت و ضبط رفتارهای غیر متعارف مثبت و منفی که در فرد مورد نظر ملاحظه گردیده است. ثبت و ضبط رفتارهای مثبت و منفی کارکنان درزمان های مختلف می تواند دلایل تصمیم گیری های بعدی را در مورد فرد توجیه کند، مشروط بر اینکه سرپرست یا ارزیاب در فواصل معینی نقاط مثبت و منفی رفتارهای کارکنان را به آنان منعکس کند تا در رفع عیوب رفتاری و تقویت رفتارهای مثبت خود باکمک سازمان و مدیریت شان بکوشد.( ابطحی، ۱۳۸۵، ص ۲۸۷) چون این روش بسیار وقت گیر است و نیاز به حوصله زیادی دارد، اگر تعداد کسانی که از این طریق ارزیابی می شوند زیاد باشد، ارزیابی چندان دقیق نخواهد بود و نمی توان به نتایج حاصل ازآن اعتماد کرد.( سعادت، ۱۳۷۹، ص ۲۳۲)

 

۵-روش تشریحی

در این روش بدون داشتن ضابطه یامعیار خاص سرپرست به صورت انشائی تشخیص خود را از نحوه کار ارزیابی شونده در مدتی که با وی همکاری نزدیک داشته می نویسد. این شرح توضیحی با اینکه ذهنی است، معذالک می تواند نشان دهنده ی بسیاری از ویژگی های فرد باشد. این روش ارزیابی به ویژه زمانی که فلسفه ارزیابی صفات شخصی به کار برده می شود، مفید می باشد.(میرسپاسی، ۱۳۸۵، ص ۲۵۶) از آنجائی که برخی از سرپرستان مهارت های نوشتاری بهتری نسبت به دیگران دارند، ممکن است تفاوتهایی در کیفیت ارزیابی ها پدید آید. سرپرستانی که چنین مهارت هایی را ندارند یا وقت کافی برای گزارش نویسی ندارند، نباید این روش را به کار برند.(دولان وشولر، ۱۳۸۱، ص ۳۰۴)

 

۶-روش استاندارد کار

یک روش ارزیابی هملکرد است که از طریق آن، عملکرد هر فرد با استاندارد ازپیش تعیین شده باسطح ستاده موردانتظار مقایسه می شود. استانداردهای عملکرد معمولی برای یک فرد متوسط است که با سرعت عادی کار می کند. استانداردهای کار ممکن است برای انواع مشاغل مورد استفاده قرار گیرد، اما بیشتر برای مشاغل تولیدی محصولات به کار گرفته می شوند. یک مزیت استفاده ازاین روش آن است که معیار ارزیابی، عینی و معین است. برای اینکه کارکنان از سطح استانداردهای رضایت داشته باشند، باید از اینکه چگونه استانداردها برقرار شده اند، آگاهی کامل داشته باشند.این، بیان می دارد که سطح استانداردها و تغییر آنها باید برای کارکنان منطقی و عقلانی باشد.(زارعی متین، ۱۳۷۹، ص ۱۶۷)

 

۷-روش توزیع اجباری

برای کاهش اعمال نظرهای شخصی و ذهنی، روش توزیع اجباری توسط ژرف لی فین پیش از یک سری مطالعات آماری ابداع گردیده است. در این روش توزیع شایستگی کارکنان یک توزیع نرمال در نظر گرفته شده به صورتی که اکثریت دارای شایستگی متوسط بوده و اقلیتی در دو حد منحنی در سطح برجسته و یا غیرقابل قبول می باشد؛

 

حداقل شایستگی                                                    ۱۰درصد کارکنان

کمتر از متوسط                                                      ۳۰درصد کارکنان

متوسط                                                               ۴۰درصد کارکنان

خوب                                                                 ۲۰درصد کارکنان

عالی                                                                  ۱۰درصد کارکنان

بی شک ملزم نمودن ارزیاب به رعایت توزیع نرمال از آزادی عمل آنها در اعمال نظرشخصی تا حدودی می کاهد، که البته هدف اصلی از به کار بردن این روش نیز همان است. اما باید توجه داشت که شایستگی با توانایی انجام کارکنان یک موسسه الزاماً تابع توزیع نرمال نیست. بلکه ممکن است برچسب درجه دقتی که در امور کارمندیابی و انتخاب می شود، منحنی چولگی به راست یا چولگی به چپ داشته و در نتیجه انتخاب درصدهای مساوی برای دامنه های متقارن منحنی مناسب نباشد. به هر صورت اگر این روش همراه با روش های دیگر به عنوان یک مکانیزم کنترل به کار رود بی نتیجه نخواهد بود، نمونه ای ازتوزیع نرمال در نمودار ۲-۳ نشان داده شده است.( میرسپاسی، ۱۳۸۵، ص۲۵۲)

 

 

 

 

 

۲۰%              ۲۰%

۲۰%                                                      ۲۰%

۱۰%                                                                                             ۱۰%

 

عالی                خوب                      متوسط                     زیر متوسط              ضعیف

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

نمودار ۲-۳ :نمونه ای ازتوزیع نرمال

(زارعی متین ، ۱۳۷۹ ، ص ۱۶۸ )

 

۸-روش مدیریت مبتنی بر هدف

فرآیندی است که براساس آن مدیران سطوح بالاتر و پایین سازمان به طور مشترک هدف های مشترک را معین می نماید، وظایف و مسئولیت هر فرد را براساس نتایجی که از آن ها انتظار می رود معلوم نموده و سپس این برنامه به عنوان راهنمایی جهت سنجش کار واحد و ارزیابی کارکنان به کار گرفته می شود. در این روش مدیرو کارمند دررابطه با هم متعهد می شوند که در زمان مقرر جهت کسب هدف و براساس مفهوم کنترل خارجی کارمند توسط مدیریت و کنترل خودی توسط فرد کارمند تلاش نمایند. در به کارگیری این روش میزان رشدو بلوغ کارکنان شرط اساسی است(سید جوادین، ۱۳۸۱، ص۵۳۰) مدیریت بر مبنای هدف یک سیستم عمل گرا است. به وسیله ی آن، فرآیند ارزیابی ازنگرش های شخصی کارکنان به عملکرد شغلی آنها تغییر می کند. نقش سرپرست از نقش داوری به نقش مشاوره و تسهیل کننده تغییر می کند و کارکنان هم در ارزیابی، مشارکت فعالی را خواهند داشت(ابطحی، ۱۳۷۹، ص۱۶۹)

برخوردهای تند و موضع گیری ها به حداقل می رسد؛ زیرا رئیس، نقش خود را بیشتر درارشاد و راهنمایی مرئوس می بیند تا محاکمه و صدور حکم، همچنین، در حالی که در روش های معمول، کارفرد بعد از انجام آن بررسی میشود؛ در مدیریت بر مبنای هدف، تأکید بر حال و آینده است. این را نیز می توان یکی ازامتیازات مهم مدیریت بر مبنای هدف به شمار آورد؛ زیرا گذشته، غیرقابل تغییر است، ولی برای حال و آینده می توان برنامه ریزی کرد.(سعادت، ۱۳۸۱، ص ۲۴۰)

 

[۱]-Self-appraisal

[۲]-Ranking system

[۳]-Grading system

[۴]- Man to man comparison

[۵]-Criticalincident

[۶]-Work standard approach

[۷]-Forceddistribution

[۸]-Management by objective

پایان نامه حقوق : فورس ماژور در حقوق بین الملل

۱-             فورس ماژور در حقوق بین الملل

قاعده فورس ماژور نه فقط در حقوق داخلی فرانسه و سایر کشورهای صاحب حقوق نوشته و نیز در کامن لو (تحت عناوین دیگر) پذیرفته شده و حتی بعنوان یک اصل کلی حقوقی مورد قبول ملل متمدن معرفی گردیده،[۱] بلکه در حقوق بین الملل عمومی در روابط دولتها و بویژه در باب مسئولیت بین ­المللی دولت نیز مطرح است.[۲]

۲-             فورس ماژور در حقوق ایران

قانون مدنی ایران با اشاره به موضوع قوه قهریه ، در ماده ۲۲۷ و در باب خسارات حاصله از عدم اجرای تعهد اشعار می دارد :

“متخلف ازانجام تعهدوقتی محکوم به تادیه خسارت می شودکه نتواند ثابت نمایدکه عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده است که نمی توان مربوط به اونمود .”

بعلاوه طبق ماده ۲۲۹ همان قانون : ” اگرمتعهد به واسطه حادثه که دفع آن خارج ازحیطه اقتداراو است نتواند از عهده تعهد خود برآید محکوم به تادیه خسارت نخواهد بود. “

۳-             شرایط فورس ماژور

معمولا برای تحقق فورس ماژور سه شرط ذکر میشود:

  1. حادثه باید غیر قابل اجتناب[۳] باشد.
  2. حادثه بای غیر قابل پیش بینی باشد.
  3. حادثه باید خارجی باشد.

که به شرح ذیل به توصیف موارد می پردازیم.

۱-۱-               حادثه باید غیر قابل اجتناب باشد

حادثه ای فورس ماژور تلقی می شود که غیرقابل اجتناب و به تعبیر دیگر غیرقابل دفع باشد. در واقع اجرای تعهد با وقوع چنین حادثه ای غیر ممکن میشود و هیچ کس متعهد به امر غیر ممکن نیست.

در حقوق ایران، ماده ۲۲۹ قانون مدنی بدین شرط تصریح و در حقوق فرانسه، ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی بدان اشاره دارد.[۴]

در حقوق فرانسه گفته میشود مقصود از عدم امکان در این باب، عدم امکان مطلق است ، نه نسبی یا شخصی. یعنی حادثه ای فورس ماژور تلقی ممیشود که باعث عدم امکان اجرای تعهد برای همه باشد، نه فقط برای متعهد و ناشی از وسائل و امکانات ضعیف او. در حقوق امریکا نیز ظاهرا همین نظر پذیرفته شده است؛ مثلا بموجب بعضی از آرا، اعلام شده است که اعسار یا ورشکستگی متعهد که از موارد عدم امکان شخصی است، موجب برائت ذمه او نخواهد بود. ولی در بعضی از نظام های حقوقی، عدم امکان نسبی هم ممکن است فورس ماژور بشمار آید؛ مثلا در حقوق آلمان ، ماده ۲۷۵ قانون مدنی عدم امکان شخصی و نسبی را در صورتیکه منتسب به شخص متعهد و قابل پیش بینی در زمان عقد نباشد، در حکم عدم امکان مطلق می داند.[۵]

گزارش دبیرخانه سازمان ملل متحد درباره قوه قاهره در حقوق بین الملل هم نظریه ای را که عدم امکان مطلق و عینی را شرط تحقق فورس ماژور میداند، بویژه اگر از نظر اجرا عمومیت داشته باشد، افراطی تلقی میکند.[۶] عدم امکان اجرای تعهد بر اثر قوه قاهره، ممکن است فیزیکی باشد، مانند موردی که سیل و زلزله و جنگ مانع اجرای تعهد میشود، یا حقوقی، مانند موردی که عدم امکان اجرا ناشی از قانون جدید یا تصمیم اداری مبنی بر منع صادرات یا واردات یا سلب مالکیت یا ملی کردن شرکت متعهد.

به هر حال، صرف دشواری اجرای تعهد، کافی برای تحقق فورس ماژور نیست. حتی در موردی که بعلت تغییر وضع اقتصادی، اجرای تعهد بغایت سنگین و پرخرج باشد، فورس ماژور صادق نیست.[۷]

۱-۲-               حادثه باید غیر قابل پیش بینی باشد

در حقوق فرانسه حادثه ای فورس ماژور تلقی میشود که در زمان عقد قرارداد، برای انسان غیرقابل پیش بینی باشد؛ چه در صورتیکه حادثه قابل پیش بینی باشد متعهد موظف است تدابیر احتیاطی بیشتری برای اجتناب از آن اتخاذ کند و در نهایت باید از عقد قرارداد خودداری نماید. پس وقوع حادثه قابل پیش بینی موجب سلب مسئولیت از متعهد نخواهد شد.

البته غیرقابل پیش بینی بودن بدین معنی نیست که حادثه قبلا هیچگاه واقع نشده باشد. همه حوادثی که تازگی ندارند، به یک معنی قابل پیش بینی هستند. قابلیت پیش بینی کلی و مجرد در اینجا مورد نظر نیست. حادثه هنگامی غیر قابل پیش بینی است که علت خاصی برای تصور پیش آمدنش وجود نداشته باشد؛ مثلا زلزله در ناحیه ای که زلزله خیر نبوده است حادثه­ای غیرقابل پیش بینی تلقی می شود. به تعبیر دیگر حادثه­ای غیرقابل پیش بینی تلقی میشود که وقوع آن غیر عادی ، ناگهانی و نادر باشد.[۸] مقاله - متن کامل - پایان نامه

شرط غیرقابل پیش بینی بودن در اغلب کشورها مقرر است، ولی در حقوق انگلیس آن را لازم نمی­دانند. در این کشور ممکن است یک حادثه قابل پیش بینی نیز موجب انتفای قرارداد و سقوط تعهد تلقی شود، هرچند که قابل پیش بینی نبودن حادثه در اثبات و تشخیص اینکه تغییر بنیادی در قرارداد برحسب اراده طرفین روی داده و در نتیجه، قرارداد نخستین منتفی شده است، مورد توجه قرار میگیرد.

بعضی از حقوق­دانان انگلیس معتقدند که باید میان قابل پیش بینی بودن و پیش بینی شدن تفاوت قائل شد. توضیح آنکه طبق این نظر، ممکن است حادثه بطور معقول قابل پیش ­بینی باشد، ولی متعهد آن را پیش بینی نکند؛ در این صورت ، طبق این نظر و بموجب برخی آرای صادر از دادگاه های انگلیس ممکن است عدم امکان اجرا تحقق یابد و تعهد ساقط یا معلق شود. لیکن اگر متعهد حادثه را پیش بینی کرده و در عین حال تن به انعقاد قرارداد داده باشد، در واقع خطر ناشی از حادثه را پذیرفته است و باید مسئول شناخته شود و در این مورد جایی برای اعمال نظریه نخواهد بود.[۹]

در حقوق ایران ممکن است گفته شود چون قانون مدنی ایران در زمینه قوه قاهره از حقوق فرانسه الهام گرفته و از آنجا که در صورت قابل پیش بینی بودن حادثه نمیتوان گفت “دفع آن خارج از حیطه اقتدار” متعهد بوده یا عدم اجرای تعهد ناشی از علتی است که “نمیتوان به او مربوط نمود” و با توجه با اینکه اصل بقای مسئولیت متعهد در صورت تردید است، لذا حادثه­ای که قابل پیش بینی باشد فورس ماژور تلقی نمیشود و موجب عدم مسئولیت متعهد نخواهد بود،.

۱-۳-               حادثه باید خارجی باشد

معمولا می گویند حادثه ای قوه قاهره تلقی می­شود که خارجی و به تعبیر دقیقتر خارج از متعهد و قلمرو مسئولیت او باشد. بنابراین عیب مواد اولیه یا تقصیر کارکنان متعهد، قوه قاهره بشمار نمی آید هرچند که غیرقابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب باشد.

ماده ۲۲۶ قانون مدنی ایران با ذکر اینکه “متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تادیه خسارت میشود که نتواند ثابت کند که عدم انجام، بواسطه علت خارجی بوده است که نمیتوان به او مربوط نمود”، به نکته فوق تاکید کرده است.

ماده ۱۱۴۷ قانون مدنی فرانسه[۱۱] نیز که دارای عبارت مشابه عبارت ماده ۲۲۶ قانون مدنی ایران است، با ذکر جمله “علت خارجی که قابل انتساب به متعهد نباشد”، مفید همان نکته است.

مدافعان نظریه خطر، با تمسک به ظاهر عبارات ماده ۱۱۴۷ قانون مدنی فرانسه، شرط معافیت از مسئولیت را خارجی بودن حادثه از دایره تاسیسات متعهد می دانند. در واقع آنان اصطلاح “علت خارجی” را به “خارجی بودن علت” عدم اجرای تعهد نسبت به موسسه متعهد تعبیر نموده و اظهار می دارند: مادام که منشا حادثه، خارج از موسسه و وسایل و ابزار مورد استعمال برای اجرای قرارداد نباشد آن حادثه فاقد اثر معاف کنندگی است. این تفسیر در بعضی از نظام های حقوقی ، از جمله فرانسه، در آنچه مربوط به ایمنی و سلامت افراد است مقبول واقع شده و رویه قضایی آن کشور ، خارجی بودن علت را به عنوان شرطی مستقل و مقدم بر شروط دیگر در نظر گرفته و زمانی که حادثه خسارت­زا از وسیله اجرای قرارداد ناشی شود ، ولو آن حادثه غیرقابل پیش بینی و غیرقابل دفع باشد، متعهد را مسئول جبران خسارت می داند.[۱۲]

اتخاذ چنین رویه ای مغایر منطق حاکم بر مسئولیت به لحاظ عدم انجام تعهدات قراردادی است. بنظر می رسد داخلی یا خارجی بودن عامل مهم نیست. بلکه مهم این است که حادثه قابل انتساب به متعهد نباشد و به تعبیر قانون مدنی ایران چنان باشد که عرفا نتوان آن را به متعهد مربوط نمود. شاید مقصود از کلمه خارجی در برخی نوشته ها و بویژه در ماده ۲۲۶ قانون مدنی ایران، همین باشد، نه بدان معنا که حادثه مطلقا از قلمرو وجود و فعالیت متعهد بیرون باشد.

[۱] اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری در بند ج ماده ۳۸ خود به اصول کلی حقوقی مورد قبول ملل متمدن اشاره کرده ، آن را جزئی از منابع حقوق بین الملل قلمداد میکند.

ماده ۳۸– دیوان بین‌المللی دادگستری که ماموریت دارد اختلافاتی را که به آن رجوع می‌شود بر طق حقوق بین‌المللی حل و فصل نماید موازین زیر را اجرا خواهد کرد:

الف- عهدنامه‌های بین‌المللی را اعم از عمومی و خصوصی که به موجب آن قواعدی معین شده است که طرفین اختلاف آن قواعد را به رسمیت شناخته‌اند؛

ب- عرف بین‌المللی به عنوان رویه‌ای کلی که به صورت قانون پذیرفته شده است؛

ج- اصول عمومی حقوقی که مقبول ملل متمدن است؛

د- با رعایت حکم ماده ۵۹ تصمیمات قضایی و عقاید برجسته‌ترین مبلغین ملل مختلف به منزله وسائل فرعی برای تعیین قواعد حقوقی.

۲- مقررات این ماده حقی را که دیوان دادگستری بین‌المللی دارد و به موجب آن می‌تواند در صورت تقاضای طرفین درباره آنها به نحوی تساوی طبق قانون حکم دهد خللی وارد نمی‌آورد.

 

[۲] بعضی از علمای حقوق بین الملل درباره امگان استناد به قوه قاهره برای سلب مسئولیت بین المللی دولت تردید کرده اند، لیکن نظریه غالب این است که این مفهوم در حقوق بین الملل عمومی هم پذیرفته شده است.

در این باب مراجعه کنید به :

علیرضا ابراهیم گل، مسئولیت بین المللی دولت: متن و شرح مواد کمیسیون حقوق بین الملل، (شهردانش، چاپ چهارم، ۱۳۹۱) ، صص ۲۳۰- ۲۴۵٫

[۳]Inevitable

[۴] ماده ۱۱۴۸- هرگاه قوه قاهره یا امور اتفاقی مانع متعهد از انجام تعهدش –تادیه یا انجام عمل موضوع التزام یا خودداری از انجام عمل غیر مجازش – گردد، پرداخت زیان و خسارت متعهدله جایی ندارد.

بهمن رازانی، “تعهدات در قانون مدنی فرانسه (۲)”، ماهنامه کانون،  شماره ۳، ۱۳۷۶، ص  ۱۳۶٫

[۵] سید حسین صفائی، ” قوه قاهره یا فورس ماژر بررسی اجمالی در حقوق تطبیقی و حقوق بین الملل و قراردادهای بازرگانی بین المللی”، مجله حقوقی بین المللی، شماره ۳ ، ص ۱۱۹٫

[۶] “سند سازمان ملل متحد درباره فورس ماژور (A/CN.4/315)”،سالنامه کمیسیون حقوق بین الملل، جلد ۲، بخش ۱، ص ۷۱٫

[۷] در این شرایط ممکن است متعهد در برخی از نظام های حقوقی بتواند جهت تعدیل یا انحلال قرارداد به نظریات دیگری از قبیل “تغییر اوضاع و احوال” یا “دشواری” استناد نماید.

 

[۸] سید حسین صفائی، ” قوه قاهره یا فورس ماژر بررسی اجمالی در حقوق تطبیقی و حقوق بین الملل و قراردادهای بازرگانی بین المللی”، پیشین، صص ۱۱۹-۱۲۰٫

 

[۹] همان ، صص ۱۲۰-۱۲۳٫

[۱۰]External

[۱۱] ماده ۱۱۴۷- در صورت اقتضا، متعهد به پرداخت زیان و خسارات ناشی از عدم اجرای تعهدات خود و یا تاخیر در اجرای آن محکوم می شود. مگر آنکه مدلل دارد که عدم اجرا یا تاخیر وی ناشی از سببی بوده است که وی نمی توانسته مانع آن شود ، بدان شرط که هیچ گونه سو نیتی نداشته باشد.

بهمن رازانی، “تعهدات در قانون مدنی فرانسه (۲)”، پیشین، ص ۱۳۵

 

[۱۲] محمد صالحی راد، “دلالت خارجی بودن علت معافیت از مسئولیت”، مجله دیدگاه های حقوقی، شماره ۱۵و ۱۶، ص۱۱۷

دانلود پایان نامه حقوق در مورد تلف مورد عقد تملیکی معوض

۱-   تلف مورد عقد تملیکی معوض

وقتی مالی به موجب عقد تملیکی معوض مورد انتقال قرار گرفته ولی قبل از تسلیم تلف شود گفته میشود:

اولا؛ طبق قاعده “تلف مال به زیان مالک است” چون با انعقاد عقد تملیکی معوض، مال به ملکیت منتقل الیه در می آید، در نتیجه تلف مال قبل از تسلیم از ملک مالک فعلی (منتقل الیه) محسوب است.

ثانیا؛ چون در عقد تملیکی معوض، تلف یکی از عوضین قبل از تسلیم موجب انحلال عقد نمی گردد لذا منتقل الیه ملزم به تسلیم عوض مال تلف شده خواهد بود.

ولی قبول این قاعده بنظر برخلاف مفهوم معاوضه در عقود تملیکی معوض است؛ زیرا:

اولا؛ در عقد تملیکی معوض دو تملیک وجود دارد: یکی تملیک عین است و دیگری تسلیط عوض و قصد انشا طرفین بر اساس ماده ۱۹۱ قانون مدنی. عقد تملیکی معوض بر تملیک و تسلیط عوضین مبتنی است. بدین جهت مقنن برای هر یک از طرفین در عقد تملیکی معوض ، طبق ماده ۳۷۷ قانون مدنی[۱]، حق حبس قائل شده است، به علاوه به مستفاد از مادتین ۳۴۸ و ۳۷۲ قدرت به تسلیم را شرط صحت معامله قرار داده است. بنابراین اگر مورد معامله قبل از تسلیم تلف شود یا از جریان تجاری خارج شود مانند آنکه نقل و انتقال آن قانونا ممنوع گردد ( ماده ۱۳۰۲ قانون مدنی فرانسه که متن آن فوقا ذکر شده است) یا مفقود شود به نحوی که اطلاعی از وجود و محل آن در دست نباشد یا سرقت شود، کاشف از انحلال عقد خواهد بود کما اینکه در مورد اجاره به مستفاد از ماده ۴۹۶ قانون مدنی، تلف عین مستاجره قبل از تسلیم موجب بطلان اجاره است که در این ماده کلمه  بطلان بجای اصطلاح انفساخ بکار رفته است.[۲] ولی قاعده مذکور درباره عقد بیع جاری نمی شود و توجیه آن به نحو دیگریست؛ زیرا ماده ۳۸۷ قانون مدنی، در مورد تلف شدن مبیع قبل از قبض مقرر می دارد:

ماده ۳۸۷ : “اگرمبیع قبل ازتسلیم بدون تقصیرواهمال ازطرف بایع تلف شودبیع منفسخ وثمن بایدبه مشتری مستردگرددمگراینکه بایع برای تسلیم به حاکم یاقائم مقام اورجوع نموده باشدکه دراین صورت تلف ازمال مشتری خواهد بود.”

به نظر دکتر امامی از نظر تطبیق حکم این ماده با قواعد حقوقی باید گفته شود گرچه با انعقاد عقد بیع به دستور ماده ۳۶۲ قانون مدنی، مبیع به ملکیت مشتری در می آید و ثمن به ملکیت بایع، ولی اگر مبیع نزد بایع قبل از تسلیم تلف گردد، تلف مبیع قبل از قبض کاشف از آن خواهد بود که قبل از تلف مبیع، در یک لحظه تصوری بیع فسخ شده تلقی و در نتیجه مبیع مجددا به ملکیت بایع در آمده و سپس تلف شده است و با این توجیه قاعده حقوقی “ضمان مال به عهده مالک آن است” قابل اعمال میگردد والا اگر فسخ بیع در آن لحظه تصوری مطرح نباشد باید گفته شود که مبیع در اثر انعقاد عقد بیع، به ملکیت مشتری در آمده و اگر تلف شده از مال مشتری بوده است در اینصورت در اعمال حکم ماده ۳۸۷ قانون مدنی مواجه با اشکال خواهیم شد؛ زیرا امکان اینکه مال در ملکیت مشتری تلف شود ولی زیان آن بر عهده بایع قرار گیرد قابل تصور نیست.[۳]

مقنن قاعده مقرر در مورد تلف مبیع قبل از قیض در ماده ۳۸۷ را نسبت به نقص و عیب نیز پذیرفته و در ماده ۳۸۸ قانون مدنی مقر میدارد: ” اگر قبل از تسلیم، در مبیع نقص حاصل شود، مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند.” به نظر ریشه قاعده مقرر در ماده ۳۸۷ قانون مدنی یعنی ضمان معاوضی را باید در مفهوم فعل انفساخ مقرر در آن ماده جستجو کرد که از باب انفعال و به معنی انحلال خودبخود عقد است و معنی بطلان را در بر ندارد و این ماده نیز موخر بر ماده ۳۶۲ آن قانون و وارد بر آن است.

۲-   تلف مال معینی که انتقال آن مورد تعهد است

موقعی که انتقال مال معین مورد تعهد است و آن مال تلف شود ، از آنجا که تعهد به انتقال، ایجاد حق عینی برای متعهد له نسبت به مورد تعهد نمیکند، تا گفته شود مورد تعهد از مال او تلف شده است در نتیجه زیان آن به مالک است.

نتیجه آنکه اگر مالک آن مال معین را به دیگری هم منتقل کرده باشد، حکم مورد تلف مال معین قبل از انجام تعهد را دارد، النهایه اگر متعهدله خسارتی از تعهد دیده باشد می ­تواند خسارت وارده را از مالک متعهد مطالبه نماید؛ زیرا متعهد سبب توجه خسارت به متعهدله شده است مثل مورد حرق اتومبیل معین یا انتقال آن به دیگری.

باید توجه داشت اگر تعهد ، به تسلیم مربوط به مال معینی نباشد، بلکه تعهد به تسلیم مال کلی باشد مثل تعهد به تسلیم چند خروار برنج به متعهدله که بدلایلی برنج از جهان معاملات تجارتی خارج شود و طبق قانون، معاملات آن به انحصار دولت در آید، به مستفاد از مواد ۲۴۰ و ۳۴۸ و ۳۷۲ قانون مدنی حکم به فسخ معامله را می توان استنباط نمود.[۴]

همچنین است تعهد به انجام فعلی در مدت معین که در اثر کسالت متعهد، انجام آن فعل در آن مدت امکان نیابد در نتیجه تعهد ساقط میشود.

ب- فورس ماژور

در “کامل لو” اصطلاح فورس ماژور معمولا بکار نمی رود ؛ ولی مسائل و موارد فورس ماژور تحت عنوان انتفای قرارداد[۵] یا عدم امکان[۶] طرح می شوند. این نهادهای حقوقی از لحاظ نظری با نهاد فورس ماژور متفاوتند و بویژه قلروی وسیع تری از فورس ماژور دارند؛ معهذا در کشورهای کامن لو با بهره گرفتن از این نظریات به نتیجه ای می رسند که کم و بیش مشابه نتایج حاصل از فورس ماژور است.

فورس ماژور که در فارسی به قوه قاهره یا قوه قهریه ترجمه شده ، اصطلاحی در حقوق فرانسه است که ظاهرا نخست در قانون مدنی فرانسه (کد ناپلئون) بکار رفته و سپس در کشورهای دیگر، همین لفظ یا ترجمه آن معمول شده و در حقوق بین الملل نیز همین اصطلاح حتی در جقوق و کتابهای انگلیسی مورد استفاده است.

علیرغم اینکه دادگاه های انگلستان تعریفی از فورس ماژور به عمل نیاورده­اند، دیوان عالی آمریکا، آن را به شرح زیر تعریف کرده است:

“قوه قاهره[۷]، واقعه پیش بینی نشده[۸]، قوه غالب[۹]، حادثه غیرمترقبه یا قدرت غیرقابل اجتناب[۱۰] و حقیقت یا حادثه ای[۱۱] است که انسان محتاط نه می تواند آن را پیش بینی کند و نه می تواند از وقوع آن جلوگیری کند.”[۱۲]

در حقوق فرانسه، فورس ماژور دارای معنی عام و خاص است. فورس ماژور به معنای عام عبارت است از هر حادثه خارجی (خارج از حیطه قدرت متعهد) غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب که مانع اجرای تعهد باشد. فورس ماژور بدین معنی شامل عمل شخص ثالث و عمل متعهدله که واجد دو صفت مذکور باشند نیز خواهد شد. اما فورس ماژور به معنی خاص، حادثه ای است بی نام (یعنی غیرمنتسب به شخص معین و صرفا ناشی از نیروهای طبیعی) ، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب.[۱۳] بعبارت روشنتر در معنی خاص مذکور، فورس ماژور برای حادثه غیر منتسب به شخص معین، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب بکار می رود و گاهی در مقابل حادثه غیر مترقبه  برای حادثه برونی و بیگانه با شخص متعهد. به هر حال فورس ماژور به معنی عام حادثه ای است که نمی توان آن را به متعهد مربوط نمود اعم از اینکه ارتباطی با قلمرو فعالیت متعهد داشته و حادثه غیر مترقبه تلقی شود و یا صرفا ناشی از عوامل بیرونی و جدا از متعهد باشد.

[۱] ماده ۳۷۷ – هریک ازبایع ازمشتری حق داردازتسلیم مبیع یاثمن خودداری کندتاطرف دیگرحاضربه تسلیم شودمگراینکه مبیع یاثمن موجل باشددراین صورت هرکدام ازمبیع یاثمن که حال باشدبایدتسلیم شود.

[۲] ماده ۴۹۶ قانون مدنی بیان میدارد:” عقد اجاره به واسطه تلف شدن عین مستاجره از تاریخ تلف باطل می شود، و نسبت به تخلف از شرایطی که بین موجر و سمتاجر مقرر است، خیار فسخ از تاریخ تلف ثابت می گردد.”

 

[۳] جواد بختیاری، پیشین، صص ۳۴۵-۳۴۷

[۴]پیشین،  ۳۴۸
مقاله - متن کامل - پایان نامه
[۵]Frustration

[۶]Impossibility

[۷]Superior Force

[۸]Unforeseen Event

[۹]Over Powering Force

[۱۰]Fortuitous Event or Irresistible Force

[۱۱]A Fact or Accident

[۱۲]McKendrick, E., Force Majeure and Frustration of Contract, Lioyd’s of London Press Ltd., 1991, London, p 27.

[۱۳] بعضی از حقوق دانان فرانسوی بین فورس ماژور و حادثه غیر مترقبه فرق گذاشته و گفته اند که حادثه غثر مترقبه حادثه ای درونی یعنی وابسته به فعالیت متعهد یا بنگاه او است مانند آتش سوزی، عیب کالا، از خط خارج شدن راه آهن و اعتصاب در پاره ای موارد؛ در حالیکه فورس ماژور حادثه ای برونی است مانند سیل، طوفان و غیره.

این در حالیست که در حقوق امروز فرانسه، بین فورس ماژور و حادثه غیر مترقبه معمولا تفاوت نمیگذارند و در رویه قضایی فرانسه هر دو بطور متعارف بکار میروند. در حقوق بین الملل نیز معمولا کلمه فورس ماژور به معنی عام بکار می رود که هم فورس ماژور به معنی خاص و هم حادثه غیر مترقبه را در بر میگیرد.

سید حسین صفایی،” قوه قاهره یا فورس ماژور”، مجله حقوقی بین المللی ، شماره ۳ صص ۱۱۲-۱۱۳٫

ضعف  ساختاری و تشکیلاتی موجود و نارسایی مقررات حاکم بر ضابطان دادگستری

 

ضابطان دادگستری به عنوان بازوان اجرایی قوه قضاییه در راستای تحقق بخشیدن به مفاد اصل ۱۵۶ قانون اساسی به ویژه بند ۴ و ۵ آن که بیان می دارد :

قوه قضاییه ، قوه ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقق بخشیدن به عدالت و عهدار وظایف زیر است :…….

۴- کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزایی اسلام.

۵-اقدام مناسب برای پشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین .

نقش مهمی در فرآیند دادگستری کیفری به ویژه در تکمیل تحقیقات و جمع آوری ادله جرم ایفا می نمایند . اجرای این وظیفه سنگین همگام با سایر بسترهای لازم از جمله تخصص کافی و دانش حقوقی مرتبط می تواند قلمروی وسیع مسئولیت های آنان را شفاف سازی نموده و در جهت حفظ حقوق و آزادی های مشروع و قانونی شهروندان و برخورد قاطع با مجرمین با عملکردی سریع و دقیق دستورات مقام قضایی را در جهت کشف حقیقت ، انجام تحقیقات و تعقیب متهمان انجام دهند .

متأسفانه در حال حاضر به دلیل ضعف ساختاری و تشکیلاتی موجود و نارسایی مقررات حاکم و عواملی نظیر عدم آموزش و تخصص های لازم ، عدم وجود پلیس قضایی ، وجود مدیریت و نظارت دو گانه ، پراکندگی و ابهام در قوانین مربوط به ضابطان و موارد  متعدد دیگر ، رسیدن به وضعیت مطلوب بسیار دور به نظر می رسد  که در این خصوص با برنامه ریزی های لازم می توان این فاصله را کاهش داد .

 

 

مبحث اول- ضعف ساختاری و تشکیلاتی موجود

ضابطان دادگستری به عنوان بازوان اجرایی نقش مهمی در فرایند دادگستری کیفری به ویژه در تکمیل تحقیقات و جمع آوری ادله جرم ایفا می نمایند ضعف ساختاری و تشکیلاتی موجود ضابطان همچون  عدم وجود پلیس قضایی به معنای خاص که به صورت مجزا زیر نظر قوه ی قضائیه به اعمال وظایف خویش اقدام می نمایند و عدم تفکیک ضابطین دادگستری از  مأمورین نیروی انتظامی که در قسمت های اداری ایجاد شده است ، از طرفی فقدان آموزه های حقوقی لازم نیز با توجه به سیر صعودی حرکت علم و دانش و به موازات آن تخصصی شدن نحوه ی ارتکاب جرایم ، تجهیز به علم روز در جهت قانون مند شدن بررسی ها و اجرای هر چه بهتر عدالت امری اجتناب ناپذیر به نظر می رسد .

گفتار اول -عدم وجود پلیس قضایی

در ترمینولوژی حقوق تعاریف زیر از پلیس و پلیس قضایی شده است :

«پلیس: مجموعه ی قواعدی است که دولت بر جامعه به منظور نظم و آرامش و امنیت کشور تحمیل کند. در اصطلاحات فارسی از این کلمه معنی پاسبان را می فهمند.» (لنگرودی ،۱۳۶۸، ۱۲۷)

«پلیس قضایی : مأموران تفتیش و کشف جرایم و اقدامات راجع به جلوگیری متهم از فرار و پنهان شدن که عبارتند از دادستان شهرستان و دادیاران او – بازپرس – کلانتران شهربانی – صاحب منصبان ژاندارمری . مأموران مذکور را ضابطان دادگستری هم می نامند.» (لنگرودی، ۱۳۶۸، ۱۲۸)

«پلیس قضایی به بعضی از کارکنان نیروی انتظامی اطلاق می شود که در مقام ضابط دادگستری به انجام وظایفی که در صدر ماه ۱۵ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری ذکر شده مبادرت می نمایند .»(مهابادی،۱۳۸۰،۱۱۲)

این عنوان با تشکیلات پلیس قضایی که پس از پیروزی انقلاب اسلامی و به همت شهید بهشتی ایجاد شد ، مطرح گشت . پلیس قضایی جمهوری اسلامی ایران در پنجم اردیبهشت ماه سال ۱۳۶۰ با آغاز خدمت آموزش اولین دوره از برادران پذیرفته شده تشکیل شد . در ابتدای امر این افراد توسط پذیرش سپاه پاسداران انقلاب اسلامی مرکز از لحاظ ایدئولوژی ، انحرافات گروهی و اخلاقی و ا لزام و تعهد نسبت به اسلام و جمهوری اسلامی مورد مصاحبه وتحقیقات محلی قرار گرفتند . لازم به ذکر است که تا دوره هفتم پلیس قضایی آموزش نظامی و ایدئولوژیکی در یکی از پادگان های سپاه انجام می گرفت و آموزش های پلیسی و قضایی با همکاری قضات متعهد دادگستری و اساتید دانشگاه پلیس در محل دادگستری انجام می شد و از این دوره به بعد ، پلیس قضایی راساً مبادرت به تشکیل واحد آموزش پادگانی نمود که به مرور امکانات و سطح آموزش آن از پیشرفت قابل ملاحظه ای برخوردار شد .
مقاله - متن کامل - پایان نامه
در سال ۱۳۶۱ اداره ی کل کارگزارن پلیس قضایی تشکیل گردید که در بر گیرنده ی : اداره‌ی ابلاغ اوراق قضایی ، اجرای احکام کیفری و مدنی و اجرای ثبت اسناد ، در سطح مناطق بیست گانه تهران بود . از اواخر این سال واحد کارگزاران قضایی ابتدا در استان های اصفهان ، خراسان ، یزد و در مرحله ی بعدی در دو استان آذربایجان شرقی و مازندران شروع به کار نمود . در خصوص وظایف پلیس قضایی با توجه به لایحه ی قانونی آن که مشتمل بر ۱۷ ماده و ۱۶ تبصره بود ، بنا به ماده ی یک این لایحه :  تسریع در ابلاغ اوراق قضایی ، اجرای احکام دادگاه‌ها، انجام دستورات مراجع قضایی ، کشف جرایم ، تعقیب مجرمان و سایر وظایفی که مطابق آیین دادرسی و دیگر قوانین به عهده ضابطین دادگستری گذارده شد یا می شود ….  می توان گفت وظایف پلیس قضایی به دو بخش تقسیم می شده است :

۱ –  وظایف مأمورین پلیس قضایی

این بخش که اصطلاحاً بخش کارگزاران پلیس قضایی نامیده می شد شامل موارد : ابلاغ اوراق قضایی ، اجرای احکام مدنی ، اجرای احکام کیفری ( جلب و دستگیری محکومین و اجرای احکام مربوط به آن ها ، اجرای حدود ، تعزیرات و قصاص ، اجرای ثبت اسناد و املاک ، جلب متهمین طبق دستور مقامات قضایی ، تکمیل پرونده های ناقص و اصله از مراجع انتظامی زیر نظر دادیاران یا بازپرسان دادسرای عمومی و نظایر این امور بود .

۲ –  وظایف افسران پلیس قضایی

این افسران که در چارچوب دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری آموزش می دیدند تحقیق و بررسی همه جانبه و دقت کافی برای احتراز از تضییع حق مردم در فاصله ی زمانی ارتکاب جرم تا روز محاکمه را بر عهده داشتند به عبارتی از آنان انتظار می رفت در حد یک دادیار تحقیق اطلاعات مبسوطی از حقوق قضایی به خصوص در بخش کیفری داشته باشند و وظایفی در حد وظایف ادارات آگاهی و تشخیص هویت و پلیس بین الملل را نیز انجام دهند. (کیهان،۱۳۷۷،۵)

سازمان پلیس قضایی در کشور پس از گذشت یک دهه از عمر آن منحل و وظایف آن در زمره ی وظایف نیروی انتظامی قرار گرفت . این کمبود بزرگ که در ابتدای ادغام نیروی انتظامی به وجود آمد امروزه همچنان به قوت خود باقی است ، اگر چه در یک سال گذشته از پلیس خدمات قضایی و تشکیل آن نام برده می شود اما فقدان پلیسی که بتواند در ابتدای شکل گیری پرونده و سیر دادرسی کیفری بر اساس موازین علمی و حقوقی و تحت امر مطلق مقام قضا به ایفای تعهدات و وظایف اقدام نماید ، کاملاً محسوس است . در خصوص پلیس خدمات قضایی با توجه به رد لایحه ی احیای پلیس  قضایی در کمیسیون های تخصصی مجلس شورای اسلامی و مقاومت محسوس نیروی انتظامی در باب تشکیل مجدد آن می توان گفت که راهکاری غیر مستقیم تلقی می شود که توسط دادستان عمومی وانقلاب تهران ارائه گردید که موضوع آن مشمول بحث نیروی انتظامی با آموزش و تعلیمات مخصوص ، ارجاع شکواییه به طور مستقیم به آنان و تکمیل تحقیقات تحت نظارت مقام قضایی بود . با ارائه ی این طرح به محضر رئیس قوه قضائیه و تصویب ایشان و هماهنگی با فرماندهی کل نیروی انتظامی و اتخاذ رویه شایسته و تعیین چارچوب دقیق کاری و آموزش تمامی عوامل این گروه عملاً دادسراهای تهران اقدام به جدی گرفتن مشارکت این پلیس و هدایت شکوایه به آن سمت نمودند . این پلیس فعالیت خود را رسماً از شهریور ماه ۱۳۵۸ پس از امضای توافق نامه اجرای مرحله اول این طرح در تهران بزرگ آغاز نمود .(ماوی،۱۳۸۵،۲)

از تجمیع مطالب می توان چنین نتیجه گرفت که ، اگر چه تشکیل پلیس خدمات قضایی می‌تواند پیش زمینه ی انقلابی در سیستم تحقیقاتی محسوب شود ولی تحت امر مقام قضا نبودن به صورت مطلق ، عدم انجام تحقیقات قضایی توسط افراد غیر متخصص  لزوم تشکیل پلیس با خدمات قضایی به صورت خاص که هم زمان با برخورداری از دانش حقوقی و تخصص کافی روند پرونده ی کیفری را در جهت کاهش اطاله ی دادرسی رهبری کند ، محسوس است .

به نظر نگارنده با توجه به نقش ضابطان و وظایف و اختیاراتی که دارند وجود یک پلیس قضایی تخصصی با اطلاعات حقوقی کافی است که تأثیر خوشایندی بر دادرسی کیفری بر جا می گذارد و ارزشمندتر از تمامی موارد مثبت آن هم سویی با دستگاه قضا و اجرای دستورات آن و مسئول بودن در قبال یک ارگان قضایی است که سبب هماهنگی در اجرای هر چه بهتر دستورات بر اساس اسلوب قانونی و جلوگیری از تضییع حقوق متهم می باشد.

گفتار دوم -عدم تفکیک وظایف اداری و قضایی نیروی انتظامی

با تصویب قانون ادغام نیروی انتظامی در خصوص انجام وظیفه کارکنان نیروی انتظامی به عنوان ضابطین دادگستری به ویژه بند ۸ ماده ۴ که مقرر داشته است :

انجام وظایفی که بر طبق قانون به عنوان ضابط قوه ی قضاییه به عهده نیروی انتظامی محول است از قبیل :

الف – مبارزه با مواد مخدر ب –  مبارزه با قاچاق ج–  مبارزه با منکرات و فساد د – پیشگیری از وقوع جرایم ه–  کشف جرایم  و- بازرسی و تحقیق ز–  حفظ آثار و دلایل جرم    ح-  دستگیری متهمین و مجرمین و جلوگیری از فرار و اختفاء آن‌ها ط – اجرا و ابلاغ احکام قضایی.

با امعان نظر به عناوین مطرح شده مشخص می گردد که تمامی این وظایف را قبل از ادغام، کمیته ی انقلاب اسلامی ، ژاندارمری و شهربانی انجام می داده اند و علاوه بر آن اموری از قبیل امداد رسانی ، تشخیص هویت ، کشف علمی جرایم ، حفظ مرزها ، اجرای قوانین و مقررات مربوط به گذرنامه ، وظیفه عمومی ، اماکن عمومی و راهنمایی و رانندگی را نیز بر عهده داشته اند.(مهابادی ،۱۳۸۰،۱۱۰) حال با توجه به مفاد ماده ۱۵ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری که به احصاء ضابطان دادگستری پرداخته این سوال مطرح می شود که آیا همه ی کارکنان نیروی انتظامی ، می توانند به عنوان ضابط دادگستری عمل نمایند یا باید تفکیکی در عملکرد اداری و قضایی صورت گیرد تا به شکلی تخصصی وظایف قضایی از اداری مجزا گردد برای پاسخ به این سوال در ابتدا به شرح پلیس اداری و وظایف آن پرداخته می شود .

«پلیس اداری : مأموران دفع جرم از قبیل پاسبان و ژاندارم و غیره در مقابل پلیس قضایی استعمال می شود .»(لنگرودی،۱۳۶۸،۱۲۸)

«پلیس از منظر حقوق اداری مداخله دولت را که به فعالیت های خصوصی افراد اجازه ی عرض اندام آزادنه می دهد و تنها به نظارت و در صورت لزوم به وضع نظاماتی به شکل اوامر و نواحی می پردازد پلیس اداری اطلاق می شود.»(قاسم پور،۱۳۷۹،۱۰۹)

« از نقطه نظر حقوق اداری ، پلیس عملیاتی است که هدف آن تأمین آرامش ، امنیت و سلامت عمومی از راه فردی یا عمومی به وسیله ی برخی اقدامات مناسب است و توسل یه پلیس واکنش طبیعی و قانونی هر شهروندی است که حقوق او مورد نقض واقع شده است و بر اثر وقوع جرایم زیان دیده است.»(استفانی و همکاران،۱۳۷۷،۴۱۹)

وظایف پلیس اداری در عمل به وظایفی اطلاق می گردد که بیشتر جنبه ی خدماتی داشته باشد . نظیر اموری چون صدور گذرنامه ، گواهینامه رانندگی ، پروانه اماکن عمومی و پیشگیری از وقوع جرم ، پیشگیری از عوامل مخل نظم عمومی با اتخاذ تدابیر امنیتی و اقدامات تأمینی صورت می گیرد . در واقع می توان گفت وظایف آن ماهیتاً یک امر تأمینی است و از لحاظ زمانی مربوط به قبل از وقوع جرم است علت تقدم وظیفه ی پلیس اداری در راستای برقراری امنیت و هم سویی با تلاش همه جانبه در جهت انتظام امور جامعه می باشد .

در حقوق ایران تفاوت میان وظایف اداری و قضایی موارد زیر را دربرمی گیرد:

در حوزه ی اداری

۱ –  پیشگیری از عوامل مخل نظم عمومی

۲ –  وظایف مأمور اداری در زمره ی ماهیتی از یک امر تأمینی قرار می گیرد .

۳ –  اتخاذ تدابیر امنیتی و اقدامات تأمینی به منظور ممانعت از وقوع جرم .

۴ –  اقدام قبل از وقوع جرم

۵ –  ارائه ی خدماتی نظیر صدور گذرنامه ، دفترچه ی آماده به خدمت و …..

در حوزه ی قضایی

۱ –  تعقیب متخلفین نظم عمومی

۲ –  کشف جرم ، تعقیب مجرم ، تحقیق و تسلیم مجرمین به دادگاه صالح

۳ –  اقدام پس از وقوع جرم

۴-  ابلاغ اوراق قضایی و اجرای تصمیمات قضایی .

از تجمیع مطالب بالا و دسته بندی کلی از وظایف کارکنان نیروی انتظامی در ایران مستفاد می گردد که برخی از کارکنان نیروی انتظامی هم وظایف پلیس اداری را بر عهده دارند و هم در کنار آن به امور پلیس قضایی می پردازند . بدین صورت که کارکنانی که در امور انتظامی به ویژه در پاسگاه ها به انجام وظیفه مشغولند ، هنگام گشت زنی در حوزه ی استحفاظی خود کار  پلیس  را انجام می دهند و در زمان مواجه با جرم وظایف پلیس قضایی را به جا می آورند . به عبارتی ماهیت وظیفه ی آنان از پلیس اداری به قضایی تبدیل می شود و در این چرخش ماهیتی آمر قانونی آنان نیز از فرمانده و رئیس مربوط ، به مقام قضایی تغییر می یابد . این امر از ویژگی های منحصر به فرد ضابطان دادگستری در ایران است چنانکه از شقوق ( الف ) ، ( ب ) ، ( ج ) و به ویژه (د) بند هشتم ماده ۴ قانون ناجا که مبارزه با مواد مخدر ، مبارزه با قاچاق ، مبارزه با منکرات و فساد و پیشگیری از وقوع جرم را که در حیطه ی پلیس اداری است در ذیل وظایفی که برای ضابط قوه ی قضائیه بر شمرده این مهم مستفاد می شود ، بدین ترتیب عدم تطابق صدر و ذیل ماده از لحاظ محتوا مشخص می گردد .

در مجموع به نظر نگارنده تفکیک کاملی از این دو پلیس و کارایی چشمگیر آن در انجام وظایف را در معرض دید قرار می دهد و نیز قلمرو وسیع و تنوع مسئولیت ها ، تخصص بخشی از نیروهای مجرب و آموزش دیده به منظور اجرای دستورات قضایی ضروری به نظر می رسد .

 

 

6- مفاهیم و اصطلاحات مشابه فعل ناشی از ترک فعل

گفتار دوم- ترک فعل

ترک فعل همچون فعل دارای اقسامی به شرح ذیل می‌باشد.

1- اقسام ترک فعل

در بعضی مواقع مقنن برای مردم تکالیفی مقرر می‌دارد و آنان را مجبور به انجام آن می کند در این موارد اگر کسی از دستور مقنن خود‌داری کند به آن تکلیف عمل ننماید مرتکب جرم شده است. ترک فعل همان طور که از منطوق این اصطلاح مشهود است، ناظر به خود‌داری از انجام فعلی است که شخص مکلف به آن بوده است. ترک فعل در صورتی رفتار مجرمانه محسوب که تکلیف مبتنی بر قانون، قرار داد، پذیرش مسئوولیت مراقبت و امثال آن‌ها باشد، لذا صرف خودداری از انجام یک فعل کافی نخواهد بود. (آقایی‌نیا، 1386، 36) چنانچه برخی گفته‌اند: در کلیه موارد مسئوولیت کیفری ناشی از ترک فعل، فرد تارک باید وظیفه قانونی برای اقدام داشته باشد ولی به این وظیفه خود عمل نکرده باشد. (میرمحمدصادقی، 1385، 133) منشاء این وظیفه می‌تواند مختلف باشد نظیر قانون، قرارداد، وجود رابطه خاص، ایجاد خطر اولیه توسط خود شخص (ارتکاب فعل زیانبار) و حتی پذیرش داوطلبانه مراقبت از دیگری. (میرمحمدصادقی، 1386، 477) حتی بعضی‌ها رابطه عرفی و نه قانونی یا قراردادی را مبناء تحقق مسئوولیت کیفری دانسته‌اند. (آقایی‌نیا، 1391، 260) از مهمترین جرائمی که در این زمینه وجود دارد، جرم خودداری از کمک به مصدومین است. (محسنی، 1382، 352) بنابراین، آنچه در بادی امر به نظر می‌رسد این است که ترک فعل که از لحاظ فلسفی امر عدمی است نمی‌تواند علت موجبه یک امر وجودی مانند قتل به‌شمار آید. در واقع ترک فعل لاشیئی است و چیزی که حقیقت آن عدم و لاشیئی است، قابلیت ایجاد امر وجودی (حدوث قتل) را ندارد. اما اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی آورده است: «همان‌گونه که قتل در اثر ارتکاب فعل مانند جرح و خفه کردن و نظایر اینها تحقق می‌یابد، ممکن است در اثر ترک فعل هم محقق شود مثلاً اگر مادری که تعهد شیر دادن فرزندش را کرده است به قصد کشتن طفلش به او شیر ندهد تا بمیرد قاتل محسوب است و … .» (نظریه مشورتی شماره 1098/7 مورخ 17/2/1375 اداره حقوقی قوه قضاییه) همچنانکه قانون‌گذار در ماده 295 مجازات اسلامی مصوب 1392 برای نخستین بار ترک فعل را به عنوان عنصر مادی جنایات از جمله جنایت قتل عمدی بیان، و مقرر می‌دارد: «هرگاه کسی فعلی که انجام آن را بر عهده گرفته یا وظیفه خاصی را که قانون بر عهده او گذشته است، ترک کند و به سبب آن، جنایتی واقع شود، چنانچه توانایی انجام فعل را داشته است جنایت حاصل به او مستند می‌شود و حسب مورد عمدی، شبه عمدی، یا خطای محض است، مانند این که مادر یا دایه‌ای که شیر دادن را بر عهده گرفته است، شیر ندهد یا پزشک یا پرستار وظیفه قانونی خود را ترک کند.» از طرفی ترک فعل همچون فعل می‌توان به ترک فعل مادی و غیرمادی تقسیم کرد.

الف) ترک فعل مادی

اصولاً در اکثر موارد افراد به موجب قانون یا قرارداد مکلف به انجام امور مادی و محسوس هستند مثل سوزنبان که موظف به کشیدن مانع جلوی ماشین‌های عبوری یا مادر که موظف به شیر دادن یا غذا دادن به فرزند یا پرستاری که موظف به تزریق آمپول به بیمار یا پزشک جراح که مکلف به جراحی بیمار است یا غریق نجات یا امثال آن.

ب) ترک فعل غیرمادی

اگرچه ترک فعل اصولاً به صورت ترک فعل مادی بروز پیدا می‌کند اما این امر مانع وجود و بروز امور غیرمادی به واسطه وظیفه قانونی یا قرار دادی بر عهده تارک نمی‌گردد، مثلأ طفل خردسال به هر دلیل (به غیر از وجود و دخالت یک عامل مستقل) دچار ترس و وحشت گردد و کودک به جای نیاز به غذا یا آب، محتاج به آرامش روحی و در آغوش کشیدن از طرف مادر یا حتی پدر باشد یا فردی که حسب قرار داد یا تکلیف عرفی موظف به خبر آوردن یا خبر دادن به فرد یا گروه خاصی است و از انجام تکالیف محوله امتناع نماید. در خصوص اینکه آیا ترک فعل می‌تواند به عنوان عنصر مادی جرائم عمدی مقید باشد نظرات متفاوت ابراز شده است، مع‌الوصف شرایطی را که لازم است ترک فعل داشته باشد تا بتوان آن را به عنوان رفتار مادی جنایت قتل عمدی تلقی کرد، را به مباحث آتی موکول می‌کنیم.

گفتار سوم- اجتماع فعل و ترک فعل

بین جرائم فعل و جرائم ترک فعل، دسته دیگری از جرائم وجود دارد که از جهتی به جرائم فعلی شبیه است و از جهت دیگر به جرائم ترک فعل مانند است. به همین جهت تئوری مربوط به جرایم فعل ناشی از ترک فعل مسائل و مشکلاتی را در حقوق جزا به وجود آورده است. از جمله آنها، می‌توان گفت که آیا این جرائم مشمول احکام و مقررات مربوط به فعل است یا ترک فعل یا خود مستقلاً یک تاسیس حقوقی به شمار می‌رود. به همین منظور در مورد فعل ناشی از ترک فعل گفته شده است، نتیجه‌ای که عموماً از یک واکنش ایجابی (فعل) حاصل می‌شود، ممکن است با ترک فعل نیز واقع گردد. (اردبیلی، 1386، 217) همان‌گونه که ملاحظه می‌شود جاعلین این اصطلاح در مقام بیان ترک فعل دارای نتیجه بوده و برای این مفهوم از اصطلاح «فعل ناشی از ترک فعل» استفاده نموده‌اند. (صلحی، 1389، 24) مع‌الوصف در مورد این اصطلاح ذکر مباحثی ضروری است که به آنها اشاره می‌گردد.

1- بررسی اصطلاح فعل ناشی از ترک فعل

در مقام بررسی این اصطلاح ذکر دو نکته ضروری است که در ذیل مورد اشاره قرار می‌گیرد.

الف) جنایت ارتکابی ناشی از فعل نیست

قطعاً جاعلین این اصطلاح در مقام بیان این معنا نبوده‌اند که جنایت ارتکابی را ناشی از فعل نه ترک فعل بدانند و در نتیجه، آسیب جزائی را مستند به فعل بدانند بلکه استفاده کنندگان از این اصطلاح در مقام بیان این معنا بوده‌اند که ترک فعل نیز همانند فعل مصداق یک رفتار است و فعل مصداق رفتار ایجابی و ترک فعل مصداق رفتار سلبی است. (صلحی، 1389، 24) در واقع ارتکاب جنایت یا ناشی از فعل یا ترک فعل یا اجتماع هر دو است.

ب) جنایت ارتکابی ناشی از ترک فعل است

استفاده کنندگان این اصطلاح بالاتفاق قائل به این امر هستند که جنایت ارتکابی و صدمه و آسیب جزائی ناشی از ترک فعل است و تارک فعل به عنوان مرتکب جرم مسئوول اعمال خویش می‌باشد. بنابراین استفاده کنندگان از این اصطلاح می‌خواهند بگویند: «گاه اتفاق می‌افتد برخی از رفتار‌های منفی و ترک فعل موجب پیدایش حوادثی می‌گردند که معمولاً آن حوادث باید از رفتار مثبت و فعل به وجود آیند.» (محسنی، 1382، 134) با وجود این برخی گفته‌اند: «نباید فعل توأم با ترک فعل را با ترک فعل صرف اشتباه کرد و نمی‌توان ترک فعل صرف را مصداق سبب دانست بلکه آنچه که مصداق تسبیت است، فعل توأم با ترک فعل است و نه صرف ترک فعل. برای فهم تفاوت میان این دو، دو حالت فرض را بر آن می‌گذاریم که پزشک که موظف به یاری رساندن به بیماران اورژانسی است و در بخش فوریت‌های پزشکی یک بیمارستان دولتی استخدام است، از حاضر شدن بر بالین یک بیمار و کمک رساندن به وی، خود‌‌داری می‌کند و بیمار نیز در اثر همان بیماری فوت می‌کند. در این مثال پزشک ترک فعل صرف کرده است؛ چرا که صرفاً از انجام وظیفه خودداری کرده است. ولی پزشکی دیگری را در نظر بگیرید که برای درمان بیماری کسی به وی داروی آمپی سیلین را بدون آزمایش حساسّیت بیمار تزریق نموده و در اثر همین امر بیمار فوت می‌کند. در این مثال پزشک مرتکب فعل توام با ترک فعل شده است و مرگ بیمار ناشی از فعل وی می‌باشد و به علاوه فعل ترک شده می‌توانست مانع تحقق مرگ گردد.» (طاهری‌نسب، 1388، 173و172) در این خصوص ذکر دو نکته ضروری می کند اول اینکه اگرچه علت تامه مرگ تزریق آمپول بوده است اما همچنانکه می‌دانیم پزشک با رعایت مقررات مکلف به تزریق آمپول می‌باشد و در تزریق آمپول نه تنها فاقد سوءنیت بوده بلکه دارای حسن نیت نیز بوده است. دوم اینکه اگرچه نتیجه ارتکابی ناشی از فعل ارتکابی مرتکب یعنی تزریق آمپول بوده و میان فعل ارتکابی و نتیجه، رابطه علیت موجود است اما آنچه که مرگ بیمار را به پزشک منتسب می‌کند، تقصیر وی بوده که قسمتی از تکلیف خود را ترک کرده است که هم قانون و هم عرف آن را تایید می‌کنند. به عبارت دیگر، تفریط و تقصیر پزشک در تست اولیه آمپول قوی‌تر از فعل همراه با حسن نیت وی که مکلف به انجام آن بوده است، می‌باشد. یعنی اینکه ترک فعل اولیه پزشک اقوی‌تر از انجام فعل ثانویه وی می‌باشد.

2- جایگاه این اصطلاح در فقه و قانون

ترک فعل در حقوق اسلامی تحت عنوان کف و خودداری از کمک آمده است؛ مسأله این است که آیا صرف خود‌داری، در صورتی که سبب تلف مال دیگری باشد موجب ضمان است یا نه. (قاسم‌زاده، 1387، 98) بنابراین این اصطلاح بدین صورت در فقه فاقد سابقه می‌باشد و ظاهراً از نظام‌های حقوقی دیگر وارد نظام حقوقی ایران شده است. در قوانین موضوعه نیز از این اصطلاح استفاده نشده است و در مقام بیان ترک فعل دارای نتیجه به اصطلاخ فعل ناشی از ترک فعل تمسک نگردیده است. (آقایی‌نیا، 1386، 35) از طرفی باید توجه داشت که این اصطلاح فقط در جرائم مقید به نتیجه نه در جرائم مطلق به کار گرفته شده است و اصولاً در جرائمی که ارتکاب آنها منوط به تحقق نتیجه خاص باشد مورد استفاده قرار گرفته است.

3- جایگاه این اصطلاح میان حقوق‌دانان

پاره‌ای از حقوق‌دانان در بکار گیری این اصطلاح عامد بوده و برای تبیین رفتار سلبی یا ترک فعل دارای نتیجه این اصطلاح استفاده نموده‌اند. (محسنی، 1382، 134) لیکن بعضی از حقوق‌دانان استفاده از این اصطلاح را نهی و سبب اختلافی بودن اکثر مصادیق مشمول این اصطلاح، استفاده از اصطلاح سبب از مباشر را مرجح دانسته‌اند. (آقایی‌نیا، 1386، 36) در واقع باید گفت جرائم یا به واسطه فعل یا ترک فعل یا اجتماع این دو از سوی مرتکب ارتکاب می‌یابند.

4– عاریتی بودن این اصطلاح

همان‌گونه که ذکر شد در فقه شیعه از اصطلاح فعل ناشی از ترک فعل استفاده نشده است معدودی از نویسندگان قائل و عامد به استفاده از این اصطلاح می‌باشند، به گونه‌ای که برخی تصریحاً اعلام نموده‌اند: که در نظام کیفری ما مصداقی برای فعل ناشی از ترک فعل نمی‌توان یافت. (اردبیلی، 1386، 215) یا برخی دیگر، به عاریتی بودن و ورود این اصطلاح از نظام‌های حقوقی دیگر به ادبیات حقوقی ایران اذعان نموده‌اند. (آقایی‌نیا، 1386، 156) در واقع باید گفت، این اصطلاح نه مقصود اندیشه علمای علوم کیفری کشور ما بلکه محصول اندیشه حقوق‌دانان غربی می‌باشد.

5– انتقادات راجع به استفاده از اصطلاح فعل ناشی از ترک فعل

در جامع و مانع بودن این اصطلاح، تردیدها و انتقاداتی مطرح است که به دو نمونه از آنها اشاره می‌شود.

الف) ارتکاب رفتار اعم از فعل یا ترک فعل از طرف عامل واحد

اگر مرتکب فعل و ترک فعل یک نفر باشد کاربری این اصطلاح قابل اعتنا نیست زیرا در عمل و صرف نظر از اینکه نتیجه را ناشی از فعل یا ترک فعل بدانیم فقط یک نفر مسئوول است. فرض کنید راننده‌ای به طور عمد از ترمز کردن با عابری خود‌داری کند و عابر در اثر برخورد اتومبیل با او فوت کند. آیا چنین قتلی در اثر ترمز نکردن است یا ناشی از فعل رانندگی و اصابت با عابر و یا ترکیبی از فعل و یا ترک فعل؟ پاسخ هر چه باشد، این واقعیت غیر قابل کتمان است که مرگ نتیجه مستقیم فعل رانندگی است و در عمل، چنین عنوانی تحت «فعل ناشی از ترک فعل» یا «فعل توأم با ترک فعل» هیچ تأثیری بر مسئوولیت کیفری او نخواهد داشت. بنابراین بحث در خصوص موردی که نتیجه علمی ندارد مقرون به ثواب نیست.(آقایی‌نیا، 1386، 35) در واقع باید گفت، ارتکاب جرم عمدتاً به صورت فعل محقق می‌گردد.

 

ب) ارتکاب رفتار اعم از فعل یا ترک فعل از طرف عاملین متعدد

اگر مرتکب رفتار اعم از فعل یا ترک فعل متعدد به صورت اجتماع مرتکبین در طول یکدیگر یا اجتماع آنها در عرض یکدیگر باشند و منظور ما از به کارگیری اصطلاح «فعل ناشی از ترک فعل» مسئوول نشناختن تارک فعل باشد، اصطلاح زیبا و جامع شرکت در جرم یا سبب اقوی از مباشر ما را از استفاده از چنین اصطلاحی بی‌نیاز می‌سازد. (آقایی‌نیا، 1386، 36) در واقع باید گفت رفتار مرتکب در قتل عمدی فعل است یا ترک فعل.

 

در فرضی که ترک فعل باعث نتیجه صدمه جزایی باشد در این فرض بعضی از نویسندگان اصطلاح غیر از فعل ناشی از ترک فعل معرفی نموده‌اند. چنانچه برخی از اساتید اصطلاح فعل توأم با ترک فعل را به کار برده‌اند، با مداقه در این اصطلاح ملاحظه می‌شود که ترک فعل مسبوق به فعل منظور بوده است و ترک فعل به نحو انفراد فاقد نیروی علیتی قلمداد و ناتوان از ایجاد نتیجه و صدمه جزایی قلمداد شده است. (طاهری‌نسب، 1388، 123) یا برخی گفته‌اند: اصطلاح ترک فعل مسبوق به فعل مثبت و ترک فعل غیر مسبوق به فعل مثبت را به کار برده و با این تفکیک در مقام بیان این معنا بوده‌اند که ترک فعل محض با ترک فعل توأم و مسبوق به فعل مثبت واحد نیست و در ترک فعل مسبوق به فعل مثبت نوعی نتیجه و صدمه جزایی منتسب به فعل مثبت می‌باشد و ترک فعل مکمل و کامل کننده فعل می‌باشد. (رهامی، 1382، 21) یا عده‌ای دیگر اصطلاح ارتکاب جرایم فعلی از طریق ترک فعل را به کار برده و با تفکیک میان ترک فعل واقعی «ترک فعل محض، ترک فعل بسیط و ترک فعل صرف نظر از نتیجه» با ارتکاب جرایم فعلی از طریق ترک فعل در مقام بیان این معنا بوده‌اند که جرایمی که غالباً توسط فعل محقق می‌گردد امکان دارد توسط ترک فعل نیز محقق شود. (میرمحمدصادقی، 1386، 28و27) در واقع باید گفت، اصطلاح فعل ناشی از ترک فعل در قوانین جزایی کشور ما جایگاه قانونی نداشته و یک تئوری وارداتی می‌باشد که وارد مباحث حقوق کیفری شده است.

در پایان این مبحث باید گفت، نتیجه جرم هر چه باشد یا مستند به فعل یا ترک فعل است و استفاده از اصطلاح، ترک فعل مقید نیز از باب ایجاز در کلام می‌توان مبین مفهوم ترک فعل دارای نتیجه خاص باشد. همچنانکه این نظر از اصول قانون اساسی و قوانین جزائی به وضوح برداشت می‌شود. بنابراین رفتار مادی قتل عمد در حقوق کیفری کشور ایران فعل است یا ترک فعل.

بند دوم: حسن نیت تکلیفی

 

قبلاً اشاره کردیم که حسن نیت از یک منظر به دو بعد حمایتی و تکلیفی تقسیم می‌شود. بعد از آشنایی با مفهوم و جلوه‌های حسن نیت حمایتی، موضوع حسن نیت تکلیفی (نوعی) مطرح می‌شود.

در مباحث گذشته به مفهوم حسن نیت پرداختیم که بیشتر مرتبط با حسن نیت در بعد اخیر بود. حین نیت در این بعد منطبق بر قواعد رفتاری است که به عنوان یک اصل بر کلیه رفتار و گفتار و اقدامات طرفین در مراحل مختلف قراردادی حاکم می‌باشد و طرفین متعهد و ملتزم هستند در هرگونه رفتار و گفتار خود رعایت حسن نیت را بنمایند، لذا حسن نیت در این چهره یک وظیفه و تعهد برای طرفین محسوب می‌شود.

حسن نیت در این بعد عبارت است از رفتار صحیح، درستکاری و احترام به اعتماد دیگران. حسن نیت یعنی درست رفتار کردن. از همین رواست که از آن به عنوان معیار رفتاری یاد می‌شود. چنین معیاری نه تنها با مراجعه به قواعد حقوقی، بلکه با مراجعه به قواعد اجتماعی و معقولیت شناخته می‌شود. حسن نیت به ما خاطرنشان می‌کند که در اجتماع زندگی می‌کنیم و تکوین و بقاء آن مستلزم همکاری و همبستگی است. بنابراین در روابطی که با دیگران برقرار می‌کنیم نبایستی تنها به حفظ منافع خود بیندیشیم، بلکه منافع دیگران را نیز بایستی مدنظر قرار دهیم بی‌آنکه ملزم به حفاظت از منافع دیگران باشیم.

حسن نیت خود یک معیار اخلاقی است که باعث ورود مفاهیم اخلاقی به حقوق می‌شود و از این طریق حقوق را انسانی‌تر، منعطف‌تر و منصفانه‌تر می‌سازد. حسن نیت در عین حال که یک معیار اخلاقی است، یک اصل حقوقی است که قلمروی بسیار گسترده دارد. حسن نیت نه تنها در حقوق قراردادها و قراردادهای بین‌المللی بلکه در دیگر حوزه‌های حقوقی همچون خانواده، اموال، حقوق بین‌الملل عمومی، بین‌الملل خصوصی، عمومی، داوری و … دارای نقش اساسی است. علاوه بر نقش گسترده حسن نیت در حوزه‌های حقوقی، حسن نیت در حقوق قراردادها دارای نقش بسیار گسترده و اساسی است و تمامی مراحل قرارداد از مذاکره تا خاتمه قرارداد و حتی بعد از آن را در بر می‌گیرد.

در طول این مراحل قراردادی حسن نیت از یک سو، طرفین قرارداد را از هرگونه تقلب، تدلیس، سوء‌استفاده، غش و … باز می‌دارد و به عبارت بهتر نقشی بازدارنده و سلبی را ایفاء می‌کند و از سوی دیگر، طرفین را به ایفای نقش بیشتر و مؤثرتر ملزم می‌سازد و در این نقش از آن‌ها اقدامات مثبت همچون دادن اطلاعات، همکاری در اجرای قرارداد و … را طلب می‌کند و به عبارت دیگر نقش ایجابی را ایفاء می‌کند. مباحث بعدی رساله در خصوص بعد تکلیفی حسن نیت خواهد بود اگرچه در مواردی ممکن است اشاره به بعد حمایتی حسن نیت نیز ضروری شود.

 

گفتار دوم: تفکیک حسن نیت از مفاهیم مشابه

حسن نیت اصل کلی حقوق است که دارای جوهر اخلاقی است. این مفهوم اخلاقی – حقوقی امکان تعدیل، تکمیل، تحدید و تصحیح قواعد حقوقی را فراهم می‌سازد و بدین طریق زمینه انطباق حقوق با تحولات و نیازمندی‌های جدید و اوضاع و احوال هر مورد را ممکن می‌سازد. ضرورت‌های متعددی توسل به این اصل را توجیه می‌کند. از جمله عدم امکان قانونگذاری برای هر مورد خاص، منتهی شدن قواعد حقوقی به نتایج غیر عادلانه و غیر منصفانه، تحولات و نیازمندی‌های جدید که قواعد موجود قادر به پاسخگویی آن‌ها نیستند و … این دلایل همراه با دیگر عوامل ضرورت مداخله قاضی را برای تزریق اخلاق و مفاهیم اخلاقی به حقوق، در کل، و قراردادها به طور خاص توجیه می‌کند.

اوصاف حسن نیت به عنوان یک مفهوم حقوقی و اخلاقی و ضرورت وجود آن جهت پویا و زنده نگه داشتن حقوق و قواعد حقوقی باعث نزدیکی این مفاهیم با مفاهیم دیگری شده است که دارای اوصاف و اهدافی مشابه هستند. نزدیکی این مفاهیم منجر به طرح این سؤال می‌شود که وجه تفاوت و تشابه این مفاهیم با حسن نیت در چیست؟ مفاهیم و اصطلاحاتی که معمولاً از آن‌ها به عنوان مفاهیم مشابه حسن نیت یاد می‌شود عبارتند از:«1-انصاف؛2- سوء‌استفاده از حق؛3- معامله منصفانه؛4-نظریه خلاف وجدان؛5- استاپل؛6- تعهدات امانی؛7- اخلاق حسنه».

مفاهیم ذکر شده در فوق ارتباط نزدیکی با مفهوم حسن نیت دارند. به اعتقاد پروفسور زیمرمن اصل حسن نیت در حقوق قراردادهای بین‌المللی به طور بالقوه با همه یا اغلب دکترین‌های حقوق مدرن قراردادها مرتبط است. مفاهیمی همچون دارا شدن بلاجهت  [1] تقصیر در انعقاد قراردادها، استاپل، اظهار خلاف واقع، تعهدات امانی، خلاف وجدان، تفسیر قرارداد، عیوب اراده، تعهد دادن اطلاعات و … را می‌توان به عنوان نمونه‌هایی از مفاهیم مرتبط با حسن نیت ذکر کرد. لیکن پرداختن به همه این مفاهیم در این پژوهش امکان‌پذیر نیست. لذا به مواردی از آن‌ها به طور خلاصه اشاره خواهیم داشت.

بند اول: حسن نیت و سوء‌استفاده از حق

در این بند مفهوم سوء‌استفاده از حق و جایگاه آن در حقوق قراردادهای بن المللی بررسی می‌گردد و سپس ارتباط آن با حسن نیت مشخص می‌گردد.

 

الف) مفهوم سوء‌استفاده از حق

وقتی در تعریف حق گفته می‌شود که «حق عبارت است از سلطه و اختیاری که یک فرد در برابر دیگر افراد دارد در خود این تعریف این واقعیت نهفته است که حق در هر صورت، متضمن محدودیت‌ها و در بعضی مواقع زیان‌هایی برای دیگران است. مثلاً هنگامی‌که شخص صاحب یک خانه یا ملکی دیگر است معنای این مالکیت این است که دیگران حق دخالت در آن خانه یا ملک را ندارند. وقتی شخصیی مال مباحی را حیازت کرد یا زمینی را تحجیر نمود برای او حقی ایجاد می‌شود که به موجب آن می‌توان دیگران را از تصرف و دخالتی که مغایر با حق اوست باز دارد. این وضع در بقیه حقوق نیز وجود دارد».[2] بنابراین هر حقی دارای این ماهیت است که اولاً، برای صاحب آن امتیازی به‌حساب می‌اید و ثانیاً، مستلزم محدودیت ودر بعضی موارد متضمن زیان‌هایی برای دیگران است. بنابراین ممکن است صاحبان حق به علت امتیازی که دارند موقعیتی به دست آورند که با بهره‌گیری از آن موقعیت حق خود را به زیان دیگری بکار برده و با این اقدام محدودیت‌ها و زیان‌هایی برای افراد دیگر به وجود آورند. لذا این فکر پیش آمد که باید راهی جستجو کرد تا جلوی سوء‌استفاده از حق گرفته شود و شرایطی ایجاد کرد که صاحبان حق امتیاز خود را در جهتی عادلانه بکار گیرند. طرفداران این نظریه می‌گویند «که این نظریه متحرک و انعطاف‌پذیر است و وسیله‌ای است برای پیشرفت حقوق و تطبیق آن با الزامات اجتماعی. با توسل به این نظریه بدون آنکه لازم باشد قوانین را به سرعت تغییر داد – می‌توان حقوق را با الزامات جدید اجتماعی منطبق ساخت و قانون را در مسیرهای نو هدایت کرد.»[3]

مفهوم سوء‌استفاده از حق در حقوق ایران از مصادیق قاعده لاضرر است و مواد 132، 122، 125 و 139 قانون مدنی به نوعی مفهوم این قاعده را مدنظر قرار داده است. علاوه بر این اصل چهلم قانون اساسی نیز صراحتاً قاعده لاضرر و نفی سوء‌استفاده از حق را مورد توجه قرار داده است بنابراین در اصل منع سوء‌استفاده از حق در حقوق ایران تردیدی وجود ندارد.

پس از شناخت مفهوم سوء‌استفاده از حق در بند بعد ارتباط آن را با حسن نیت بررسی خواهیم کرد.

 

ب) رابطه حسن نیت و سوء‌استفاده از حق

موضوع ضرورت حسن نیت در اعمال حقوقی که در بسیاری از قوانین پذیرفته شده است از جمله مفاهیمی است که با نظریه سوء‌استفاده از حق نزدیک بوده و حتی ممکن است به‌عنوان مبنایی برای این نظریه محسوب شود. «درباره معیار سوء‌استفاده از حق عقاید علمای حقوق فرانسه را می‌توان به سه دسته کلی خلاصه کرد: 1) گروهی سوء‌استفاده از حق را تقصیر در اعمال حق دانسته‌اند 2) دسته‌ای برای تحقق سوء‌استفاده از حق سوء‌نیت و قصد اضرار را لازم دانسته‌اند 3) و به عقیده گروهی معیار سوء استفاده از حق تجاوز به غایت اجتماعی حقوق است. اما آنچه که به بحث حسن نیت مربوط می‌شود نظر دسته دوم است. طرفداران این نظریه سوءاستفاده از حق را به این دلیل قابل مجازات و ناپسند می‌دانند که به اصول اخلاقی لطمه می‌زند لذا معیار آن را قصد اضرار و سوء‌نیت می‌دانند. با این تحلیل طرفداران این نظریه اظهار می‌دارند که تقصیر غیرعمدی از آنجا که با اصول اخلاقی برخورد نمی‌کند نمی‌تواند برای حق محدودیت ایجاد کند، عمل زیانبار از آنجا که در اعمال حق بوده مشروع است ولی به علت وجود سوء‌نیت و قصد اضرار عامل آن مخدوش می‌شود. این نظر مورد توجه رویه قضایی نیز قرار گرفته است و چندین رأی بر این مبنا صادر گشته است. چندگانگی دیدگاه‌های حقوقدانان فرانسه رویه قضایی این کشور را نیز سردرگم کرده است و هر یک از این سه نظریه طرفدارانی دارد اما به‌نظر می‌رسد گرایس عمده دادگاه‌ها به قبول معیار سوء‌نیت و قصد اضرار بوده است.»[4]

مواد 226، 242 قانون مدنی آلمان معیار «رفتار درست»  و «حسن نیت» را به‌عنوان معیار سوء‌استفاده از حق معرفی کرده‌اند و حقوقدانان این کشور معتقدند که چنانچه اعمال حق با حسن نیت مخالف باشد به منزله سوء‌استفاده از حق است،[5]در واقع «منع سوء‌استفاده از حق از نهادهایی است که دادگاه‌های آلمان بر اساس اصل حسن نیت ایجاد کرده‌اند».[6] ماده 124 قانون مدنی لبنان مقرر می‌دارد که: «چنانچه کسی حق خود را بدون حسن نیت یا برخلاف غایت اجتماعی آن اعمال کند مسئول خسارت وارده بر دیگران است» بند 2 ماده 1158 قانون مدنی ونزوئلا نیز می‌گوید: «کسی که بدون حسن نیت یا خارج از هدف و غایتی که به‌خاطر آن حق به او اعطا شده است حق خود را اعمال کند مسئول خسارات وارده است»[7] بنابراین همانگونه که ملاحظه می‌گردد در بسیاری از کشورها حسن نیت مبنای نظریه سوء‌استفاده از حق قرار گرفته است و با وجود حسن نیت سوء‌استفاده از حق محقق نخواهد شد.

نکته دیگر اینکه معنای واقعی حسن نیت در قراردادهای بین المللی  که همانا داشتن صداقت و درستی است ممکن است با معنای سوء‌استفاده از حق که ضرر رساندن به دیگری است از بین برود و این شائبه قوت گیرد که سوء‌استفاده از حق با کلیت خود آن را دربرمی‌گیرد. در حالیکه چنین امری به‌خصوص در حیطه قراردادهای بین المللی صحیح نمی‌باشد زیرا حسن نیت در قراداد مفید یک امر یا فعل می‌باشد. و سوء‌استفاده از حق مقید به رابطه قراردادی نیست و ترک فعل بوده و فید نهی است. نکته دیگری اینکه حسن نیت در قراردادها نه تنها شامل اجرای با حسن نیت تعهدات است بلکه مفید این معنا نیز هست که حقوق نیز باید با حسن نیت اجرا شوند و نظریه سوء‌استفاده از حق تنها با حسن نیت در اجرای حقوق ارتباط پیدا می‌کند و همان‌گونه که از نان آن پیداست با لزوم رعایت حسن نیت در تعهدات ارتباطی ندارد بنابراین کلیت نظریه حسن نیت در قراردادها از این لحاظ بیشتر است و شامل حقوق و تعهدات می‌شود.[8]

بند دوم: حسن نیت و انصاف

در این بند ابتدا به طور خلاصه مفهوم انصاف را بیان می‌داریم و سپس ارتباط حسن نیت و انصاف را بررسی خواهیم کرد.

الف) مفهوم انصاف

نصفت یا انصاف از اصول عدالت است که تعریف آن همانند حسن نیت بسیار مشکل است. در واقع حسن نیت و انصاف از مفاهیم کیفی هستند که تعریف آن‌ها بسیار مشکل است. «شاید بتوان گفت که نصفت احساس عدالتی است که ایجاد می‌کند در یک قضیه تمام شرایط خاص مربوط به آن در نظر گرفته شود. این کاربرد برای آن است که بتوان از سختی قواعد حقوقی کاست یا خلاء ناشی از سکوت قانون را برطرف نمود.»[9]

یکی از نویسندگان انصاف را معادل عدل دانسته است و برای این دو مفهوم تعرایف زیر را آورده است:

«الف: گذاشتن پایه احقاق حق بر مساوات در مقابل قانون و احترام به حقوق افراد.

ب: در مقابل قوانین موضوعه بکار می‌رود یعنی نظری که از قوانین موضوعه گرفته شده است و حتی ممکن است مغایر با آن باشد در عین حال که مصداق عدل و انصاف شمرده می‌شود.»[10]

برخی نیز عدالت و انصاف را متفاوت از یکدیگر دانسته و می‌گویند: «عدالت همانند حقوق یک مفهوم نوعی و همگانی است ولی انصاف یک مفهوم شخصی است یعنی مفهومی که بر حسب اشخاص متفاوت است و انصاف در هر مورد حکم خاص دارد در حالیکه عدالت نسبت به همه یکسان است».[11] عدالت حکم می‌کند که هر مدیونی دین خود را به موقع بپردازد و فرقی بین بدهکار و معسر و غیر معسر قایل نیست ولی انصاف حکم می‌کند که به بدهکار معسر مهلت داده شود یا بدهی‌اش تقسیط شود و عدم انعطاف عدالت در برابر چنین شخصی تعدیل شود.

به نظر می‌رسد که ارائه تعریف روشن و مشخصی از این مفهوم امکانپذیر نباشد اما از آنجایی که نقش مهمی در حقوق دارد باید با توجه به نقش و عملکرد آن مورد توجه قرار گیرد. از مجموع نظرات ابرازی می‌توان دو نقش عمده برای انصاف ذکر نمود؛ یکی اینکه انصاف نقش اصلاح قراردادها را برعهده دارد. چنانچه قراردادی را سخت و بی‌روح ببیند آن را با سایر قواعد با موضوع مستحدثه منطبق می کند و به اصلاح و تعدیل آن می‌پردازد. دیگر اینکه در جایی که قرار داد ناقص بوده یا رسا نمی‌باشد، آن را تکمیل می کند که غرض نهایی هر دو نقش تحقق عدالت بهتر است.[12]

به‌طور خلاصه می‌توان گفت که حسن نیت دارای دو نقش عمده است یکی نقش اصلاحی که قواعد خشک حقوقی را اصلاح می‌کند و دیگری جنبه تکمیلی انصاف است که در موارد سکوت و ابهام قرارداد بکار می‌آید.

 

ب) رابطه حسن نیت و انصاف

عده‌ای مبنا و ریشه حسن نیت را در انصاف می‌دانند و می‌گویند حسن نیت «باطناً با اعمال انصاف پیوند خورده است». دادگاه‌های آمریکایی نیز در مورد خریدار با حسن نیت گفته‌اند: «این عبارت به دکترینی توجه دارد که ریشه در انصاف دارند» اما باید گفت این اخلاق است که حکم می‌کند در مقام مقایسه فردی با اراده حسن و مراقب مورد توجه قرار گیرد نه انصاف. انصاف حکم می‌کند که گاهی افراد به کمتر از حق قانونی‌شان اکتفا کنند در حالیکه تلاش حسن نیت بر این است که حقوق قانونی افراد به طور کامل رعایت شود نه کمتر نه بیشتر.

حسن نیت و انصاف دارای این شباهت هستند که درصدد اخلاقی نمودن قرارداد و یا به عبارت کلی‌تر، حقوق می‌باشند و همچنین هر دو امکان مداخله قاضی در مفاد عقد را فراهم می‌آورد البته این مداخله در هر یک متفاوت بوده که بیان این امر خود از تفاوت‌های این دو مفهوم می‌باشد.

 

[1] -شیرازی ،اکبر(1365)،تئوری دارا شدن غیر عادلانه،مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی،ش 5، ص 113.

[2] -کستن و گوبو، مطالعه حقوق مدنی،مقدمه عمومی، شماره 693، به نقل از حمید بهرامی احمدی(1377)،سوءاستفاده از حق ،مطالعه تطبیقی در حقوق اسلام و دیگر نظامهای حقوقی ،تهران، اطلاعات، ص19.

[3] -همان ،ص22

[4] -همان، ص 18

[5] -همان،ص 125

[6] -جعفر زاده و سیمایی ،حسن نیت در قراردادهای بین المللی :قاعده ای فراگیر یا حکمی استثنایی ،پیشین،ص 14

[7]- ماده 324 قانون مدنی پرتغال ،ماده 281 قانون مدنی یونان ،ماده 2 قانون مدنی سوئیس ،ماده 1 قانون مدنی ژاپن نیز هر یک از عباراتی کم و بیش مشابه حسن نیت را مبنای نظریه سوءاستفاده از حق قرار داده اند.

[8] -همان

[9] -بیگ زاده ، ابراهیم(1376)، جزوه حقوق بین الملی عمومی ،دنشگاه شهیدبهشتی، ص 103

[10] -جعفری لنگرودی،محمد جعفر(1385)،ترمینولوژی حقوقی،تهران ،گنج دانش، ص 444

[11] -صاحبی ، هدی(1376)،تفسیر قراردادها در حقوق خصوصی،تهران، نشر ققنوس، ص159.

[12] -همان

لغزنده کردن سطح

لغزنده کردن سطح معابر که می تواند برای وسائط نقلیه یا عابران خطر ساز باشد، جایز نیست. هرچند ایجاد لغزندگی به شکل های مختلفی قابل انجام است، اما در متون فقهی تنها به یکی از آن ها اشاره رفته است. برای فقهاء این پرسش مطرح بوده است که اگر کسی با پاشیدن آب بر سطح معابر، مسیر حرکت وسائط نقلیه یا عابران پیاده را لغزنده کند، آیا در برابر این عمل، مسئولیتی داشته، ضامن جبران خسارت افراد خسارت دیده است؟
تا آنجا که بررسی ها نشان می دهد در این مسأله نظرات مختلفی مطرح شده است؛ الف: مسئولیت دارد ب: در صورتی که برای سود و مصلحت شخصی خود چنین کند، مسئولیت دارد، اما اگر به جهت مصالح عمومی باشد و به حد نیاز نیز اکتفا کرده باشد، مسئولیت نخواهد داشت ج: اگر عابر عمداً در مسیر لغزنده حرکت کند، کسی که معبر را لغزنده کرده، مسئولیت ندارد.
شاید با ملاحظه همین جهت باشد که در منابع فقهی بحث نصب ناودان (میزاب) و ریزش آب آن در سطح معبر مطرح و در روایت سکونی، خسارت ناشی از آن را متوجه کسی دانسته که اقدام به انجام آن کرده است: «من اخرج میزاباً… فی طریق المسلمین فاضاب شیئاً فعطب، فهو له ضامنٌ»
به نظر می رسد ایجاد لغزندگی برای منافع شخصی، همچون آب پاشی بیش از حد مقابل درب دکان، منزل، مدرسه و… جایز نبوده، مسئولیت خسارت وارد بر افراد متوجه انجام دهنده آن است. اما انجام این کار برای مصالح عمومی، همچون شستشوی معابر توسط شهرداری، هر چند جایز است، اما جواز انجام آن، از بین برنده مسئولیت و ضمان ناشی از آن نیست، مگر در جایی که عابران پیاده یا وسائل نقلیه از روی عمد و بدون توجه به اخطارهای موجود، با عبور از روی این سطوح، خسارت ببیند که در این صورت جبران خسارت های آنها بر عهده کسی نیست.
هر چند پاشیدن آب یکی از راه های ایجاد لغزندگی در سطح معابر است، اما منحصر به آن نمی شود. شاید بتوان تخلیه زباله را نیز از جمله نمونه های آن دانست. تردید نیست که تخلیه زباله در سطح معابر از نظر بهداشتی کار نادرستی است، افزون بر این، چون تخلیه زباله و نظایر آن، همچون نخاله های ساختمانی در معابر باعث می شود که وسائط نقلیه و عابران پیاده در هنگام حرکت، تعادل خود را از دست داده، آسیب ببیند، حرام خواهد بود و فرد یا افرادی که چنین بکنند، مسئول جبران خسارت آسیب دیدگان هستند.
توجه به این نکته نیز لازم است که این عمل می تواند از آن جهت که باعث سد معبر شده و در رفت و آمد مردم اخلال ایجاد می کند یا از آن جهت که استفاده غیر مجاز از معابر عمومی است نیز حرام باشد.

فصل دوم: مسئولیت های ناشی از سد معبر در فقه و حقوق
مبحث اول: بررسی فقهی سد معبر
بررسی و تبیین حکم سد معبر از دیدگاه فقهی است و بدین منظور ابتدا شرح مختصری در مورد اشغال یا سد معبر و مقصود از آن آمده، سپس حکم فقهی سد معبر، از دو جهت تکلیفی و وضعی مورد بحث قرار گرفته و در واقع بخش از این دو مبحث عمده تشکیل شده است. در بررسی حکم تکلیفی سد معبر، در مورد این که آیا این موضوع، صرف نظر از آسیب های جانی یا مالی که بر شهرواندان وارد می کند، جایز است یا خیر؟ به تعدادی از استفتائات از محضر مراجع و فتاوای آنان استناد شده و سپس کلام فقها و دلایل آنها بیان گردیده و آن گاه اشاره ای به بعضی قوانین موضوعه شده و در نهایت نتیجه گیری لازم به عمل آمده است.پس از آن حکم ضمان سد معبر و این که اصولاً این امر اگر موجب وارد شدن ضرر و خسارت به فردی بشود، آیا برای سد معبر کننده، ضمانی در پی دارد یا خیر؟ مورد بررسی قرار گرفته و در این مورد به اقوال فقها، احادیث مورد استناد آنها و قانون مجازات اسلامی اشاره گردیده و در پایان نتیجه گیری از مباحث مربوط، به عمل آمده است.

گفتار اول: آرا فقهی علمای شیعه
شهید ثانی می نویسد: «فایده راه ها در اصل، استفاده بردن برای رفت و آمد است و همه آنان نسبت به منافعی که اذن به آن داده شده برابرند ولی چنانچه از راه ها، برای اموری غیر از استطراق (رفت و آمد)، استفاده شود به طور یکه منفعت عابران از بین برود، در این صورت نشستن در مسیر برای خرید و فروش و سایر اعمال جایز نیست مگر این که راه به قدری وسیع باشد که اگر عابران، از غیر آن موضع تردد کنند، ضرری متوجه آنها نشود محقق حلی نیز می نویسد: «اگر کسی برای خرید و فروش در مسیر تردد مردم بنشیند، واجب است که قائل به منع شویم مگر در مواضعی که وسیع است» .
شهید ثانی در توضیح عبارت مذکور از محقق چنین آورده که «اصل در احداث راه، استفاده برای تردد است ولی نشستن در مسیر برای استراحت و مانند آن را به شرطی که به منافع عابران، ضرری وارد نکند، جایز شمرده اند و در مورد این که آیا نشستن بر سر راه، برای صنعتگران یا خرید و فروش جایز است، بین علما اختلاف وجود دارد، عده ای آن را مطلقاً (چه تعارض با منفعت عابران داشته باشد و چه نداشته باشد) منع کرد. و جایز ندانسته اند زیرا این گونه استفاده از راه را، استفاده در جهتی ندانسته اند که برای آن مهیا شده و بنابراین، چنین بهره برداری مانند استفاده از مسجد و موقوفات دیگر در جهتی نیست که برای آن تعیین شده است نظر قابل مشهورتر، تفصیل است به این نحو که چنانچه نشستن در مسیر رفت و آمد به گونه ای باشد که عابران غالباً از اذیت و آزار، مصون نباشند، جایز نیست ولی اگر اذیت و آزاری برای عابران نداشته باشد، جایز است زیرا چنین امری در زمان های مختلف، معمول و مطرود بوده و همین اطراد باعث می شود که بهره برداری از مسیر آمد و شد مردم در وجوه دیگر انتفاع، غیر از رفت آمد، جایز باشد ».
در مورد دکه‌های منصوب قبل از تصویب قانون شهرداری طبق تبصره یک ماده ۵۵، شهرداری مکلف است نسبت به برداشتن آنها اقدام و چنانچه صاحبان این قبیل دکه‌ها ادعای خسارتی داشته باشند با نظر کمیسیون مقرر در ماده ۷۷ نسبت به جبران خسارت آنها اقدام کند. ولی کسانی که بعد از تصویب این قانون اقدام به نصب دکه‌هایی در معابر عمومی کنند شهرداری موظف است رأساً و به وسیله مأمورین خود در برداشتن این قبیل دکه‌ها و رفع سد معبر اقدام کند و اشخاص مزبور حق ادعای هیچگونه خسارتی را نخواهند داشت. به طور کلی همان طور که از مفاد تبصره یک ماده ۵۵ قانون شهرداری برمی‌آید، شهرداری از طریق مأموران خود صرفاً مکلف به جلوگیری و رفع موانع موجود در معابر می‌باشد و هیچگونه ضمانت اجرایی برای جلوگیری از تکرار اینگونه تخلفات وجود ندارد. هر چند در برخی موارد شهرداری‌های برخی از مناطق و استان‌های کشور از طریق مأموران خود اقدام به جمع آوری وسایل ایجاد کنندگان سد معبر و انتقال آن به انبار شهرداری ها نموده‌اند و حتی با وضع مقرراتی در خصوص نحوه عودت چنین وسایلی از جمله اخذ تعهد محضری یا اخذ جریمه و اقدام به تحویل مواد فاسد شدنی از قبیل میوه و تره بار پس از دوازده ساعت به مراکز بهزیستی و انجمن‌های خیریه، قصد جلوگیری از تخلف سد معبر را داشته‌اند، اما دیده می‌شود که به خاطر عدم وجود وجاهت قانونی برای چنین اقداماتی چه بسا خود مأموران شهرداری مورد شکایت متخلفان قرار گرفته و مجازات گردیده‌اند.
۱-در صورتی که مسیر رفت و آمد وسیع باشد و در رفت و آمد عابران، خلل ایجاد نکند، نظر مشهور فقها نظیر حضرت امام خمینی، محقق حلی، شهید ثانی و… این است که می توان از معبر عمومی برای کار و کسب یا نشستن و امور دیگر استفاده کرد.
۲-طبق نقل شهید ثانی، در مقابل نظر مذکور که نظر مشهور است، عده ای از فقها عامه قائلند، به این که استفاده از معابر عمومی برای کسب و صنعتگری، مطلقاً حتی اگر معبر وسیع بوده و تعارضی با منفعت عابران نداشته باشد را جایز ندانسته زیرا چنین استفاده ای، استفاده در جهتی نیست که معبر برای آن مهیا شده است و آن را مانند استفاده موقوفات در جهتی به جز وقف دانسته اند.
۳-بسیاری از فقها از جمله حضرت امام و آیت الله فاضل لنکرانی، سد معبر را اگر مخالف با مقررات جمهوری اسلامی باشد، حرام می دانند و در این مورد مزاحمت با منافع عابران را لحاظ نکرده اند و از طرفی قانون شهرداری، با صراحت، هر گونه سد و اشغال معابر را ممنوع اعلام کرده است.
۴-همان طور که قبلاً هم آمده، سد معبر، شامل هر گونه اشغال معبر اعم از پیاده رو و سواره رو می گردد و بنابراین، مواردی مثل پارک در محل های غیر مجاز نیز سد معبر به شمار می آید.
با توجه به مباحث به عمل آمده، درمی یابیم که استفاده از معابر عمومی در غیر جهتی که غرض اصلی از به وجود آمدن آن بوده از نظر تکلیفی جایز نیست مگر این که طبق نظر مشهور، هیچ گونه تزاحمی با منافع عابران اعم از سواره و پیاده نداشته و خللی در رفت و آمد آنها ایجاد نکند.

گفتار دوم: بررسی حکم وضعی در سد معبر درفقه
کم به اعتبار ویژگی هایی که در خود حکم نهفته است به تکلیفی و وضعی تقسیم می شود.
در تعریف حکم تکلیفی عبارات گوناگونی به کار گرفته شده است، از جمله:
حکم تکلیفی، اعتبار صادر شده از سوی شارع مقدس به گونه اقتضا و یا تخیر است. حکم تکلیفی به لحاظ ملاک الزام و تخییر به احکام خمسه وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه تقسیم شده است.
واجب نیز به اقسام فراوانی مانند عینی و کفایی، تعیینی و تخییری، موقت و غیرموقت، مضیق و موسع، مطلق و مشروط، منجزو معلق، تعبدی و توصلی، نفسی و غیری، اصلی و تبعی، مولوی و ارشادی تقسیم شده است. حرام و استحباب و کراهت نیز اقسام زیادی دارند که به جهت دور نشدن از هدف نوشته از ورود به آنها خودداری می شود.
اما حکم وضعی با تعابیر مختلفی تعریف شده، از جمله صاحب مباحث الحکم آورده است:
حکم وضعی یعنی اعتبار شرعی که اقتضا و تخییر را در بر نداردودر احکام وضعی مطالب زیادی میان صاحب نظران مورد اختلاف واقع شده مانند شمار احکام وضعی، قابلیت و عدم قابلیت جعل مستقل.
از آنچه در تعریف هر یک از حکم تکلیفی و وضعی گفته شده فرق های این دو روشن می شود، از جمله:
۱- فصلی شدن احکام تکلیفی، مشروط به وجود شرایط عامه تکلیف (علم، قدرت و عقل) است، اما فعلیت احکام وضعی به هیچ یک از این شرایط متوقف نیست.
۲- احکام تکلیفی وجوب، حرمت، استحباب و کراهت، استحقاق ثواب یا عقاب را در پی دارند برخلاف احکام وضعی که به تنهایی این گونه نیستند.
۳- تعلق احکام تکلیفی مشروط به بلوغ است ولی تعلق احکام وضعی مشروط به بلوغ نیست.
۴٫ ۴-ق .م .تکلیفی مستقیماً به افعال مکلفان تعلق می گیرد ولی احکام وضعی به طور غیرمستقیم به افعال مکلف تعلق می گیرد.
البته در احکام وضعی نسبت به تعریف و ماهیت آنها و نیز تعداد آنها نظریات مختلفی وجود دارد. آنچه گفته شد بر مبنای مشهور فقها است.
تقسیم دیگر برای حکم در دانش فقه و اصول، تقسیم آن به واقعی و ظاهری است. این تقسیم،پیوند وثیقی با تبیین جایگاه حکم حکومتی دارد و به اعتبار ویژگی و اوصاف مکلف مانند علم، جهل و شک انجام می پذیرد.
در تعریف هر یک از این دو قسم، عبارات متفاوتی به کار گرفته شده ولی روح و مقصود تمامی آنها یکی است و آن این که اگرشارع حکمی را به عنوان اولی برای موضوعی خاص جعل کند حکم واقعی است. در این جعل، علم، جهل یا شک مکلف لحاظ نشده و صرفاً براساس مصالح و مفاسد واقعی صورت گرفته است، مانند وجوب نماز و حرمت شرب خمر.
اگر شارع مقدس حکمی را در ظرف جهل و شک نسبت به احکام واقعی وضع کند حکم ظاهری است. هدف از جعل حکم ظاهری خارج ساختن مکلف از حالت شک و بلاتکلیفی است.
شهید صدر در این باره می نویسد:
حکم واقعی حکمی است که در موضوع آن شکی نسبت به حکم شرعی قبلی فرض نشده باشد و حکم ظاهری آن است که درموضوع آن نسبت به حکم شرعی قبلی شک فرض شده است.

بند اول: ضمان در سد معبر
ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است.
در ادبیات حقوقی، تعهد، بودن شیئی برعهده دیگری و برعهده گرفتن و شیئی را در عهده قرار دادن تعریف شده است.در تعریف ضمان می‌توان گفت که عبارت است از التزام اختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از این‌که به اختیار باشد یا به موجب قانون. پس التزام یا ناشی از قرارداد است و یا به حکم قانون. ضمان ناشی از قرارداد اختیاری و ارادی است و به آن «ضمان عقدی» گویند، مانند ضمان ناشی از عقد ضمان؛ اما چنانچه قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نبوده و مبنای ضمان حکم قانون باشد، آن ضمان، ضمان قهری است، همانند ضمان ناشی از اتلا‌ف، تسبیب و ضمان ید.
به این اعتبار ضمان بر ۲ نوع است؛ ضمان عقدی و ضمان قهری. قسم دیگر ضمان، ضمان معاوضی است که آن هم ناشی از عقد می‌باشد؛ اما خلا‌ف ضمان عقدی، اثر مستقیم عقد نیست.

انواع ضمان به شرح زیر است:
ضمان عقدی: این ضمان عبارت است از انتقال ذمه مضمون‌عنه (مدیون) به ذمه ضامن و از آن جهت ضمان عقدی گویند که انعقاد آن نیاز به ایجاب و قبول دارد؛ ایجاب از سوی ضامن و قبول از جانب مضمون‌له. مضمون‌عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست (مواد ۶۸۴ و ۶۸۵ قانون مدنی).
در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال اختیاری است و متعهد به اختیار خود عهده‌دار پرداخت می‌شود. این تعهد اثر مستقیم عقد است که یا به موجب عقد ضمان است (ماده ۶۸۴ قانون مدنی) و یا به موجب عقد حواله (ماده ۷۲۴ همان قانون). در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمون‌عنه (مدیون) به طور معمول بری است و به او مدیون نیست؛ اما در عقد حواله ذمه محال‌علیه نسبت به محیل مشغول است. اگر محال‌علیه به محیل مدیون نباشد، پس از قبولی در حکم ضامن است. (ماده ۷۲۷ قانون مدنی)
به طور کلی در مورد قرار دادن اشیاء به دست کسی در جایی به جز ملک خودش و یا مسیر رفت و آمد مردم و ضمان ناشی از آن، فقها به تفصیل به احادیثی که در این زمینه وارد شده است، بحث و استناد کرده اند.
Widget not in any sidebars

الف: نظر علامه محقق حلی
محقق حلی در این مورد چنین عقیده دارد: «اگر کسی سنگی را در ملک خود یا مکان مباحی قرار بدهد، ضامن دیه کسی که به آن سنگ برخورد کند یا روی آن بیفتد، نیست ولی اگر در ملک غیر و یا در مسیر رفت و آمد مردم باشد، در مال خود، ضامن است. هم چنین است اگر چاقویی در زمین فرو کند یا چاهی حفر نماید».

ب: نظر امام خمینی
امام خمینی در این مورد می نویسد: «اتلاف غیر مستقیم و بالتسبیب عبارت است از این که چیزی را ایجاد کند که به سبب وقوع شی اتلاف بر آن مترتب شود مانند این که چاهی در معابر حفر نماید و در نتیجه، انسانی یا حیوانی در آن بیفتد یا چیزهایی که موجب افتادن و لغزش دیگران می شود، مثل پوست خربزه و… را در راه، بیندازد و یا میخی در مسیر رفت و آمد بکوبد که به واسطه ی برخورد با آن جنایتی بر انسان یا حیوانی، وارد شود یا چیزی را در راه قرار بدهد و چهارپایی از آن عبور کرده و رم نماید و صاحبش را به زمین بزند و ناودانی را از خانه اش در مسیر رفت و آمد، بیرون بیاورد که به عبور کننده آسیب برساند… در همه ی این ها، فاعل سبب، ضامن است و باید غرامت آنچه را که تلف شده بپردازد…

ج : نظر شیخ طوسی
شیخ طوسی در همین ارتباط بیان می دارد: «اگر کسی سنگی را در مسیر مسلمانان یا در ملک غیر خود، قرار بدهد و یک نفر به آن برخورد کند و بمیرد، دیه بر عاقله او و کفاره در مال خودش باشد ولی نزد ما (امامیه)، دیه هم مانند کفاره در مال خودش است زیرا وی در این امر (قرار دان سنگ در مسیر) تعدی کرده است. هم چنین اگر به جای سنگ چاقویی نصب کند و یک نفر بر روی آن بیفتد و بمیرد، باز هم دیه و کفاره در مال خودش می باشد.

د: دیگر فقها
بسیاری از فقهای دیگر نیز عباراتی شبیه به آنچه گفته شد، آورده اند و تعبیراتی مثل حفره چای، نصب چاقو، کوبیدن میخ یا قرار دادن سنگ در مسیر رفت و آمد مسلمانان، همه از قبیل ذکر مصداق می باشد و به طور کلی مقصود هر چیزی است که مانعی در ممر عام ایجاد نماید و موجب وارد آمدن خسارتی چه جانی و چه مالی به یک نفر بشود. صاحب جواهر عبارت شیخ طوسی در مبسوط را که می نویسد «و عندنا ان الدیه فی ماله ایضاً» (همان جا) را حمل بر اجماع می کند و بیان می دارد: «اگر کسی چاهی را در ملک غیر یا در مسیر رفت و آمد مردم حفر کند، در مال خودش ضامن است، همان طور که فاضل و دیگران به این ضمان تصریح کرده اند و بالاتر از آن، این است که لفظ عندنا در کتاب مبسوط، مشعر و دال بر اجماع (در این مورد یعنی ضمان در مال وی) است ».

هـ: مستندات روایی
در مورد ضمان کسی که مانع در سر راه مردم ایجاد کند، به روایات متعددی، استناد گردیده است.

علامه نجفی، صاحب جواهرالکلام در این باب به روایت ذیل تمسک جسته:
۱- محمد بن یعقوب عن علی ابراهیم عن ابیه عن ابی عبدالله عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبدالله(ع) قال: سالته عن الشی یوضع علی الطریق فتمر به الدابه فتنفر بصاحبها فتعقره فقال(ع): کل شی یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه.
حلبی می نویسد که از امام صادق(ع) در مورد چیزی که در یک راهی (مسیر رفت و آمد) قرار داده می شود و چهارپایی از ان عبور می کند و این شی موجب می شود که چهارپا، رم کرده و صاحبش را به زمین بزند، سوال کردم و ایشان در جواب فرمودند: هر چیزی که به مسیر رفت و آمد مسلمانان ضرر بزند، صاحب آن، ضامن برخوردی است که به واسطه ی آن چیزی به وجود آمده است.
۲- احمد بن محمد عن علی بن النعمان عن ابی الصباح الکنانی قال: قال ابو عبدالله (,): من اضر بشی من طریق المسلمین فهوله ضامن.
حضرت امام جعفر صادق (ع) فرمودند: هر کسی که به قسمتی از مسیر رفت و آمد مسلمانان ضرری وارد کند، ضامن آن است.
و یکی از احادیثی که بعضی بزرگان مثل آیه الله خوانساری ( جامع المدارک، ۲۰۵/۶ ) بدان استناد کرده اند، این حدیث است.
۳-محمد بن یعقوب، عن علی ابراهیم عن ابیه عن النوفلی عن السکونی عن ابی عبدالله (ع) قال: قال رسول الله (ص) من اخرج میزاباً او کنیفاً او وتداً او اوثق دابه او حفر شیئاً فی طریق المسلمین فاصاب شیئاً فعطب فهوله ضامن.
امام صادق(ع) از پیامبر گرامی اسلامی(ص) نقل کرده اند که ایشان فرمودند: هر کس ناودان یا سایبانی را در مسیر رفت و آمد مردم قرار بدهد یا میخی بکوبد یا چهارپایی را ببندد و یا چیزی حفر نماید و در نتیجه، شیئی به آن برخورد کرده و از بین برود، او به خاطر این برخورد ضامن است.
همان طور که ملاحظه می شود بعضی از این احادیث که از جمله های آن ها حدیث شماره یک و دو است، به طور کلی، صاحب هر چیزی را که مانعی در راه مردم باشد و گاه موجب ضرر و زیان وارد شدن به کسی بشود ، ضامن دانسته اند زیرا با عباراتی نظیر کل شی یضر… و من اضر بشی… آمده اند و با توجه به این که اصل وضع مسیر رفت و آمد، برای عبور و مرور است، گذاشتن هر چیزی در مسیر مردم از قبیل سنگ، اجناس مغازه، جعبه میوه، کالاهایی که بساط می شوند و حفر گودال یا کانال، اگر ضرری وارد کند، موجب ضمان صاحبان آنها می شود و این معنا با آنچه که قبلاً در بحث حکم تکلیفی در کلام فقها بیان شد مبنی بر این که استفاده از قسمتی ممر برای بیع یا امور دیگر، در صورتی که مسیر، وسعت داشته باشد، منافات ندارد و به همین مناسبت، چنانچه حتی ممر، وسیع باشد و به عنوان مثال یک نفر در آنجا اجناس خود را بگذارد و تجارت کند، در حالی که مزاحمتی برای رفت و آمد مردم ایجاد نکند ولی در عین حال پای یک نفر از روی غفلت، به اجناس او برخورد کرده، بیفتد و آسیبی ببیند باز هم صاحب اجناس، ضامن می‌باشد هر چند که شرعاً در بساط کردن خود، عمل حرامی مرتکب نشده است.
و اما در احادیثی مانند حدیث شماره ی سه آمده «من اخرج میزاباً او…» مصادیقی برای سد معبر بیان شده و مسلماً آن طور که از سیاق حدیث معلوم است به ضمیمه‌ی احادیث جامعی که قبلاً بیان شد، مقصود این گونه روایان، این است که هر چیزی از قبیل خارج کردن سایبان یا کوبیدن میخ که موجب اضرار به مردم شود، صاحب آن ضامن است.

بند دوم : استفتائات فقهی
الف: سؤال: پارک کردن وسائط نقلیه و میز گل درست کردن در کوچه و خیابان و یا ریختن مصالح بنایی در آنها چه حکمی دارد؟
جواب: اگر موجب سد معبر یا مزاحمت عابران نباشد، اشکال ندارد و گرنه جایز نیست.
ب: سؤال: در مشهد افرادی هستند که با پهن کردن بساط در کنار خیابان، امرار معاش می کنند، اخیراً از طرف شهرداری و بعضی از ارگان های دولت، مبادرت به جمع آوری این بساط ها شده است در بین این عده بساطی، افرادی هستند که توانایی زراعت و کارگری نداشته و بودجه ای نیز ندارند که مغازه بخرند، از نظر شرع، عمل این گونه افراد چگونه است؟
جواب: بستگی به مقررات دولت اسلامی دارد. اگر مقررات خاصی نباشد، مانعی ندارد.
ج: سؤال: برخی از مغازه ها برای عرضه ی بیشتر، قسمتی از اجناس مغازه شان را در کنار پیاده روها یا خیابان ها قرار می دهند و هم چنین برخی از دست فروشان گاری دستی یا چرخ یا وانت بار و امثال آن را در محل عبور مردم در پیاده رو یا خیابان یا کوچه مستقر می کنند، چنانچه این کار مغایر با مقررات شهرداری باشد، یا مزاحم عبور مردم یا سد معبر شود، از نظر شرعی چه حکمی دارد؟
جواب: بر فرض مذکور جایز نیست.
د: سوال: آیا سد معبر جایز است؟
جواب: سد معبر اگر مخالف مقررات جمهوری اسلامی ایران باشد یا باعث اذیت و آزار و مانع رفت و آمد عابران شود، حرام است.
ه: سؤال: استفاده از راهروی که جلو چند مغازه است ( به این نحو که یکی از مغازه داران، میز کار خود را در راهرو بگذارد و مشغول کار شود ) بدون رضایت دیگران چه حکمی دارد؟ و آیا درآمد حاصل از آن حرام است یا حلال؟
با ملاحظه ی فتاوای مذکور، روشن می شود که با وسعت مسیر عبور و مرور، به طوری که رفت و آمد عابران اهم از سواره یا پیاده، اختلالی ایجاد نکند و آنان را به مشقت و زحمت نیندازد، می توان از قسمتی از ممر، برای کار و کسب و سایر امور استفاده نمود ولی اگر با منفعت عابران ( همان رفت و آمد ) در تعارض باشد، شرعاً جایز نبوده و حرام است. البته این حرمت شکنی به شرط نبودن قانون و مقررات خاصی در مورد ممنوعیت اشغال معابر می باشد.
بند سوم: مبانی فقهی مسئولیت مدنی ناشی از استفاده از گذرگاه های عمومی
از اصول فقه اسلامی توجه پایاپای به دو عنصر فرد و جامعه و نادیده گرفتن هر یک به سود دیگری است. اصلی که بهترین نمود آن را در تعیین حدود مالکیت خصوصی و مالکیت عمومی می توان مشاهده کرد؛ زیرا به همان اندازه که مالکیت فردی در اسلام محترم است، مالکیت جمعی نیز محترم بوده، هیچ گاه نمی توان یکی را به خاطر دیگری نادیده گرفت، هر چند ممکن است در شرایط خاص، مراعات حرمت یکی بر دیگری اولویت پیدا کند. بهره وری از گذرگاه ها که از مهم ترین مصادیق مالکیت عمومی است، هر چند حق هر شهروند است، اما نباید این بهره وری باعث سلب حق استفاده دیگران شود.
در متون فقهی هنگام بررسی آثار حقوقی آباد کردن زمین های بیابانی(احیاء موات)، به مناسبت بحث مالکیت عمومی، موارد و احکام آن ها نیز مطرح شده است. از جمله مصادیق مالکیت عمومی، خیابان ها (شارع- طریق) است که در تبصره ۶ از ماده ۹۶ قانون شهرداری نیز به آن اشاره رفته است.