6- مفاهیم و اصطلاحات مشابه فعل ناشی از ترک فعل

گفتار دوم- ترک فعل

ترک فعل همچون فعل دارای اقسامی به شرح ذیل می‌باشد.

1- اقسام ترک فعل

در بعضی مواقع مقنن برای مردم تکالیفی مقرر می‌دارد و آنان را مجبور به انجام آن می کند در این موارد اگر کسی از دستور مقنن خود‌داری کند به آن تکلیف عمل ننماید مرتکب جرم شده است. ترک فعل همان طور که از منطوق این اصطلاح مشهود است، ناظر به خود‌داری از انجام فعلی است که شخص مکلف به آن بوده است. ترک فعل در صورتی رفتار مجرمانه محسوب که تکلیف مبتنی بر قانون، قرار داد، پذیرش مسئوولیت مراقبت و امثال آن‌ها باشد، لذا صرف خودداری از انجام یک فعل کافی نخواهد بود. (آقایی‌نیا، 1386، 36) چنانچه برخی گفته‌اند: در کلیه موارد مسئوولیت کیفری ناشی از ترک فعل، فرد تارک باید وظیفه قانونی برای اقدام داشته باشد ولی به این وظیفه خود عمل نکرده باشد. (میرمحمدصادقی، 1385، 133) منشاء این وظیفه می‌تواند مختلف باشد نظیر قانون، قرارداد، وجود رابطه خاص، ایجاد خطر اولیه توسط خود شخص (ارتکاب فعل زیانبار) و حتی پذیرش داوطلبانه مراقبت از دیگری. (میرمحمدصادقی، 1386، 477) حتی بعضی‌ها رابطه عرفی و نه قانونی یا قراردادی را مبناء تحقق مسئوولیت کیفری دانسته‌اند. (آقایی‌نیا، 1391، 260) از مهمترین جرائمی که در این زمینه وجود دارد، جرم خودداری از کمک به مصدومین است. (محسنی، 1382، 352) بنابراین، آنچه در بادی امر به نظر می‌رسد این است که ترک فعل که از لحاظ فلسفی امر عدمی است نمی‌تواند علت موجبه یک امر وجودی مانند قتل به‌شمار آید. در واقع ترک فعل لاشیئی است و چیزی که حقیقت آن عدم و لاشیئی است، قابلیت ایجاد امر وجودی (حدوث قتل) را ندارد. اما اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی آورده است: «همان‌گونه که قتل در اثر ارتکاب فعل مانند جرح و خفه کردن و نظایر اینها تحقق می‌یابد، ممکن است در اثر ترک فعل هم محقق شود مثلاً اگر مادری که تعهد شیر دادن فرزندش را کرده است به قصد کشتن طفلش به او شیر ندهد تا بمیرد قاتل محسوب است و … .» (نظریه مشورتی شماره 1098/7 مورخ 17/2/1375 اداره حقوقی قوه قضاییه) همچنانکه قانون‌گذار در ماده 295 مجازات اسلامی مصوب 1392 برای نخستین بار ترک فعل را به عنوان عنصر مادی جنایات از جمله جنایت قتل عمدی بیان، و مقرر می‌دارد: «هرگاه کسی فعلی که انجام آن را بر عهده گرفته یا وظیفه خاصی را که قانون بر عهده او گذشته است، ترک کند و به سبب آن، جنایتی واقع شود، چنانچه توانایی انجام فعل را داشته است جنایت حاصل به او مستند می‌شود و حسب مورد عمدی، شبه عمدی، یا خطای محض است، مانند این که مادر یا دایه‌ای که شیر دادن را بر عهده گرفته است، شیر ندهد یا پزشک یا پرستار وظیفه قانونی خود را ترک کند.» از طرفی ترک فعل همچون فعل می‌توان به ترک فعل مادی و غیرمادی تقسیم کرد.

الف) ترک فعل مادی

اصولاً در اکثر موارد افراد به موجب قانون یا قرارداد مکلف به انجام امور مادی و محسوس هستند مثل سوزنبان که موظف به کشیدن مانع جلوی ماشین‌های عبوری یا مادر که موظف به شیر دادن یا غذا دادن به فرزند یا پرستاری که موظف به تزریق آمپول به بیمار یا پزشک جراح که مکلف به جراحی بیمار است یا غریق نجات یا امثال آن.

ب) ترک فعل غیرمادی

اگرچه ترک فعل اصولاً به صورت ترک فعل مادی بروز پیدا می‌کند اما این امر مانع وجود و بروز امور غیرمادی به واسطه وظیفه قانونی یا قرار دادی بر عهده تارک نمی‌گردد، مثلأ طفل خردسال به هر دلیل (به غیر از وجود و دخالت یک عامل مستقل) دچار ترس و وحشت گردد و کودک به جای نیاز به غذا یا آب، محتاج به آرامش روحی و در آغوش کشیدن از طرف مادر یا حتی پدر باشد یا فردی که حسب قرار داد یا تکلیف عرفی موظف به خبر آوردن یا خبر دادن به فرد یا گروه خاصی است و از انجام تکالیف محوله امتناع نماید. در خصوص اینکه آیا ترک فعل می‌تواند به عنوان عنصر مادی جرائم عمدی مقید باشد نظرات متفاوت ابراز شده است، مع‌الوصف شرایطی را که لازم است ترک فعل داشته باشد تا بتوان آن را به عنوان رفتار مادی جنایت قتل عمدی تلقی کرد، را به مباحث آتی موکول می‌کنیم.

گفتار سوم- اجتماع فعل و ترک فعل

بین جرائم فعل و جرائم ترک فعل، دسته دیگری از جرائم وجود دارد که از جهتی به جرائم فعلی شبیه است و از جهت دیگر به جرائم ترک فعل مانند است. به همین جهت تئوری مربوط به جرایم فعل ناشی از ترک فعل مسائل و مشکلاتی را در حقوق جزا به وجود آورده است. از جمله آنها، می‌توان گفت که آیا این جرائم مشمول احکام و مقررات مربوط به فعل است یا ترک فعل یا خود مستقلاً یک تاسیس حقوقی به شمار می‌رود. به همین منظور در مورد فعل ناشی از ترک فعل گفته شده است، نتیجه‌ای که عموماً از یک واکنش ایجابی (فعل) حاصل می‌شود، ممکن است با ترک فعل نیز واقع گردد. (اردبیلی، 1386، 217) همان‌گونه که ملاحظه می‌شود جاعلین این اصطلاح در مقام بیان ترک فعل دارای نتیجه بوده و برای این مفهوم از اصطلاح «فعل ناشی از ترک فعل» استفاده نموده‌اند. (صلحی، 1389، 24) مع‌الوصف در مورد این اصطلاح ذکر مباحثی ضروری است که به آنها اشاره می‌گردد.

1- بررسی اصطلاح فعل ناشی از ترک فعل

در مقام بررسی این اصطلاح ذکر دو نکته ضروری است که در ذیل مورد اشاره قرار می‌گیرد.

الف) جنایت ارتکابی ناشی از فعل نیست

قطعاً جاعلین این اصطلاح در مقام بیان این معنا نبوده‌اند که جنایت ارتکابی را ناشی از فعل نه ترک فعل بدانند و در نتیجه، آسیب جزائی را مستند به فعل بدانند بلکه استفاده کنندگان از این اصطلاح در مقام بیان این معنا بوده‌اند که ترک فعل نیز همانند فعل مصداق یک رفتار است و فعل مصداق رفتار ایجابی و ترک فعل مصداق رفتار سلبی است. (صلحی، 1389، 24) در واقع ارتکاب جنایت یا ناشی از فعل یا ترک فعل یا اجتماع هر دو است.

ب) جنایت ارتکابی ناشی از ترک فعل است

استفاده کنندگان این اصطلاح بالاتفاق قائل به این امر هستند که جنایت ارتکابی و صدمه و آسیب جزائی ناشی از ترک فعل است و تارک فعل به عنوان مرتکب جرم مسئوول اعمال خویش می‌باشد. بنابراین استفاده کنندگان از این اصطلاح می‌خواهند بگویند: «گاه اتفاق می‌افتد برخی از رفتار‌های منفی و ترک فعل موجب پیدایش حوادثی می‌گردند که معمولاً آن حوادث باید از رفتار مثبت و فعل به وجود آیند.» (محسنی، 1382، 134) با وجود این برخی گفته‌اند: «نباید فعل توأم با ترک فعل را با ترک فعل صرف اشتباه کرد و نمی‌توان ترک فعل صرف را مصداق سبب دانست بلکه آنچه که مصداق تسبیت است، فعل توأم با ترک فعل است و نه صرف ترک فعل. برای فهم تفاوت میان این دو، دو حالت فرض را بر آن می‌گذاریم که پزشک که موظف به یاری رساندن به بیماران اورژانسی است و در بخش فوریت‌های پزشکی یک بیمارستان دولتی استخدام است، از حاضر شدن بر بالین یک بیمار و کمک رساندن به وی، خود‌‌داری می‌کند و بیمار نیز در اثر همان بیماری فوت می‌کند. در این مثال پزشک ترک فعل صرف کرده است؛ چرا که صرفاً از انجام وظیفه خودداری کرده است. ولی پزشکی دیگری را در نظر بگیرید که برای درمان بیماری کسی به وی داروی آمپی سیلین را بدون آزمایش حساسّیت بیمار تزریق نموده و در اثر همین امر بیمار فوت می‌کند. در این مثال پزشک مرتکب فعل توام با ترک فعل شده است و مرگ بیمار ناشی از فعل وی می‌باشد و به علاوه فعل ترک شده می‌توانست مانع تحقق مرگ گردد.» (طاهری‌نسب، 1388، 173و172) در این خصوص ذکر دو نکته ضروری می کند اول اینکه اگرچه علت تامه مرگ تزریق آمپول بوده است اما همچنانکه می‌دانیم پزشک با رعایت مقررات مکلف به تزریق آمپول می‌باشد و در تزریق آمپول نه تنها فاقد سوءنیت بوده بلکه دارای حسن نیت نیز بوده است. دوم اینکه اگرچه نتیجه ارتکابی ناشی از فعل ارتکابی مرتکب یعنی تزریق آمپول بوده و میان فعل ارتکابی و نتیجه، رابطه علیت موجود است اما آنچه که مرگ بیمار را به پزشک منتسب می‌کند، تقصیر وی بوده که قسمتی از تکلیف خود را ترک کرده است که هم قانون و هم عرف آن را تایید می‌کنند. به عبارت دیگر، تفریط و تقصیر پزشک در تست اولیه آمپول قوی‌تر از فعل همراه با حسن نیت وی که مکلف به انجام آن بوده است، می‌باشد. یعنی اینکه ترک فعل اولیه پزشک اقوی‌تر از انجام فعل ثانویه وی می‌باشد.

2- جایگاه این اصطلاح در فقه و قانون

ترک فعل در حقوق اسلامی تحت عنوان کف و خودداری از کمک آمده است؛ مسأله این است که آیا صرف خود‌داری، در صورتی که سبب تلف مال دیگری باشد موجب ضمان است یا نه. (قاسم‌زاده، 1387، 98) بنابراین این اصطلاح بدین صورت در فقه فاقد سابقه می‌باشد و ظاهراً از نظام‌های حقوقی دیگر وارد نظام حقوقی ایران شده است. در قوانین موضوعه نیز از این اصطلاح استفاده نشده است و در مقام بیان ترک فعل دارای نتیجه به اصطلاخ فعل ناشی از ترک فعل تمسک نگردیده است. (آقایی‌نیا، 1386، 35) از طرفی باید توجه داشت که این اصطلاح فقط در جرائم مقید به نتیجه نه در جرائم مطلق به کار گرفته شده است و اصولاً در جرائمی که ارتکاب آنها منوط به تحقق نتیجه خاص باشد مورد استفاده قرار گرفته است.

3- جایگاه این اصطلاح میان حقوق‌دانان

پاره‌ای از حقوق‌دانان در بکار گیری این اصطلاح عامد بوده و برای تبیین رفتار سلبی یا ترک فعل دارای نتیجه این اصطلاح استفاده نموده‌اند. (محسنی، 1382، 134) لیکن بعضی از حقوق‌دانان استفاده از این اصطلاح را نهی و سبب اختلافی بودن اکثر مصادیق مشمول این اصطلاح، استفاده از اصطلاح سبب از مباشر را مرجح دانسته‌اند. (آقایی‌نیا، 1386، 36) در واقع باید گفت جرائم یا به واسطه فعل یا ترک فعل یا اجتماع این دو از سوی مرتکب ارتکاب می‌یابند.

4– عاریتی بودن این اصطلاح

همان‌گونه که ذکر شد در فقه شیعه از اصطلاح فعل ناشی از ترک فعل استفاده نشده است معدودی از نویسندگان قائل و عامد به استفاده از این اصطلاح می‌باشند، به گونه‌ای که برخی تصریحاً اعلام نموده‌اند: که در نظام کیفری ما مصداقی برای فعل ناشی از ترک فعل نمی‌توان یافت. (اردبیلی، 1386، 215) یا برخی دیگر، به عاریتی بودن و ورود این اصطلاح از نظام‌های حقوقی دیگر به ادبیات حقوقی ایران اذعان نموده‌اند. (آقایی‌نیا، 1386، 156) در واقع باید گفت، این اصطلاح نه مقصود اندیشه علمای علوم کیفری کشور ما بلکه محصول اندیشه حقوق‌دانان غربی می‌باشد.

5– انتقادات راجع به استفاده از اصطلاح فعل ناشی از ترک فعل

در جامع و مانع بودن این اصطلاح، تردیدها و انتقاداتی مطرح است که به دو نمونه از آنها اشاره می‌شود.

الف) ارتکاب رفتار اعم از فعل یا ترک فعل از طرف عامل واحد

اگر مرتکب فعل و ترک فعل یک نفر باشد کاربری این اصطلاح قابل اعتنا نیست زیرا در عمل و صرف نظر از اینکه نتیجه را ناشی از فعل یا ترک فعل بدانیم فقط یک نفر مسئوول است. فرض کنید راننده‌ای به طور عمد از ترمز کردن با عابری خود‌داری کند و عابر در اثر برخورد اتومبیل با او فوت کند. آیا چنین قتلی در اثر ترمز نکردن است یا ناشی از فعل رانندگی و اصابت با عابر و یا ترکیبی از فعل و یا ترک فعل؟ پاسخ هر چه باشد، این واقعیت غیر قابل کتمان است که مرگ نتیجه مستقیم فعل رانندگی است و در عمل، چنین عنوانی تحت «فعل ناشی از ترک فعل» یا «فعل توأم با ترک فعل» هیچ تأثیری بر مسئوولیت کیفری او نخواهد داشت. بنابراین بحث در خصوص موردی که نتیجه علمی ندارد مقرون به ثواب نیست.(آقایی‌نیا، 1386، 35) در واقع باید گفت، ارتکاب جرم عمدتاً به صورت فعل محقق می‌گردد.

 

ب) ارتکاب رفتار اعم از فعل یا ترک فعل از طرف عاملین متعدد

اگر مرتکب رفتار اعم از فعل یا ترک فعل متعدد به صورت اجتماع مرتکبین در طول یکدیگر یا اجتماع آنها در عرض یکدیگر باشند و منظور ما از به کارگیری اصطلاح «فعل ناشی از ترک فعل» مسئوول نشناختن تارک فعل باشد، اصطلاح زیبا و جامع شرکت در جرم یا سبب اقوی از مباشر ما را از استفاده از چنین اصطلاحی بی‌نیاز می‌سازد. (آقایی‌نیا، 1386، 36) در واقع باید گفت رفتار مرتکب در قتل عمدی فعل است یا ترک فعل.

 

در فرضی که ترک فعل باعث نتیجه صدمه جزایی باشد در این فرض بعضی از نویسندگان اصطلاح غیر از فعل ناشی از ترک فعل معرفی نموده‌اند. چنانچه برخی از اساتید اصطلاح فعل توأم با ترک فعل را به کار برده‌اند، با مداقه در این اصطلاح ملاحظه می‌شود که ترک فعل مسبوق به فعل منظور بوده است و ترک فعل به نحو انفراد فاقد نیروی علیتی قلمداد و ناتوان از ایجاد نتیجه و صدمه جزایی قلمداد شده است. (طاهری‌نسب، 1388، 123) یا برخی گفته‌اند: اصطلاح ترک فعل مسبوق به فعل مثبت و ترک فعل غیر مسبوق به فعل مثبت را به کار برده و با این تفکیک در مقام بیان این معنا بوده‌اند که ترک فعل محض با ترک فعل توأم و مسبوق به فعل مثبت واحد نیست و در ترک فعل مسبوق به فعل مثبت نوعی نتیجه و صدمه جزایی منتسب به فعل مثبت می‌باشد و ترک فعل مکمل و کامل کننده فعل می‌باشد. (رهامی، 1382، 21) یا عده‌ای دیگر اصطلاح ارتکاب جرایم فعلی از طریق ترک فعل را به کار برده و با تفکیک میان ترک فعل واقعی «ترک فعل محض، ترک فعل بسیط و ترک فعل صرف نظر از نتیجه» با ارتکاب جرایم فعلی از طریق ترک فعل در مقام بیان این معنا بوده‌اند که جرایمی که غالباً توسط فعل محقق می‌گردد امکان دارد توسط ترک فعل نیز محقق شود. (میرمحمدصادقی، 1386، 28و27) در واقع باید گفت، اصطلاح فعل ناشی از ترک فعل در قوانین جزایی کشور ما جایگاه قانونی نداشته و یک تئوری وارداتی می‌باشد که وارد مباحث حقوق کیفری شده است.

در پایان این مبحث باید گفت، نتیجه جرم هر چه باشد یا مستند به فعل یا ترک فعل است و استفاده از اصطلاح، ترک فعل مقید نیز از باب ایجاز در کلام می‌توان مبین مفهوم ترک فعل دارای نتیجه خاص باشد. همچنانکه این نظر از اصول قانون اساسی و قوانین جزائی به وضوح برداشت می‌شود. بنابراین رفتار مادی قتل عمد در حقوق کیفری کشور ایران فعل است یا ترک فعل.