پایان نامه لزوم انجام تعهد

لزوم انجام تعهد

نظام های حقوقی در توضیح لزوم انجام تعهدات ، به قواعد متعددی تمسک نموده ­اند.

مهمترین قاعده‏اى که در مبحث لزوم انجام تعهد مورد استناد فقها قرار گرفته قاعده اصاله‏اللزوم است. به طور اجمال این قاعده چنین است که اصل در کلیه عقود، اعم از تملیکى و عهدى، لازم بودن آنهاست. البته نتایج دیگرى نیز از این قاعده استخراج مى‏شود که در جاى خود خواهد آمد. دومین قاعده‏اى که مطرح خواهد شد قاعده «المؤمنون عند شروطهم‏» است که بیشتر در مورد الزام و التزامهایى است که ضمن عقد مطرح مى‏شود و خیار فسخ به عنوان ضمانت اجراى عقد در این قسمت نمود پیدا مى‏کند. در ادامه پس از توضیح مختصری از اصل حسن نیت و ارتباط آن با لزوم انجام تعهدات به اصاله اللزوم پرداخته می­شود.

الف- اصل حسن نیت

توسعه روابط اجتماعی و به تبع آن قراردادی، پیدایش عوامل جدید تولید در مقیاس­های امروزی و مصرف انبوه از یک سو، ظهور تخصص های گوناگون در زمینه کالا و خدمات موجود در عرصه بازار و پیچیدگی روزافزون اطلاعات در مورد کالاهای مورد نیاز افراد جامعه از سوی دیگر، خطر برهم خوردن و اختلال در تعادل قراردادی را به دنبال دارد. استمرار قراردادی با بهره گیری از مفاهیم حقوقی، دغدغه نظام­های حقوقی درگیر با مسئله است. چراکه امروزه دیگر قرارداد صرفا مسئله شخصی طرفین آن نیست. اجتماع نیز خود را ملزم به نظارت برچگونگی برقرارری و استمرار روابط قراردادی می داندبا پیروی از نظریه اخلاقی نمودن قراردادها و به منظور برقراری تعادل ما بین طرفین، موضوع مهم لزوم تداوم روابط قراردادی بر مبنای حسن نیت میان طرفین میباشد. .[۱] حسن نیت به عنوان یک اصل حقوقی دائر مدار لزوم انجام تعهدات می باشد

ب- اصالهاللزوم

یکى از قواعد مهم و معروف در حقوق اسلامى قاعده اصاله‏اللزوم در عقود مى‏باشد، که در تمام نظام­هاى حقوقى دنیا مورد قبول همگان قرار گرفته و به عنوان یک اصل مسلم حقوقى پذیرفته شده است.

در تعریف قاعده اصاله اللزوم یا اصل صحیح و لازم بودن عقود ، باید گفت این قاعده یا اصل از دو کلمه: “اصالت” و “لزوم” ترکیب یافته است.

کلمه اصل در لغت به معنای بن و ریشه هر شی است که در اصطلاح در دو معنی بکار می رود؛ یکی قاعده یعنی مفهومی که شامل مصادیق متعدد باشد و دیگری به معنای دلیل و مدرک چنانکه در مدارک فقهی بسیار دیده می شود که گفته شده است “والاصل فی المساله الکتاب اوالسنه”.[۲]

“لزوم” در لغت به معنای ثبوت است یعنی استواری و در اصطلاح حقوقی و فقهی به معنای عدم جواز از میان بردن عقد و لازم الاتباع بودن است چنانکه هم در فقه و هم در قانون عقود به دو دسته لازم و جایز تقسیم شده است. در مثل عقد هبه مادام که عین موهوبه باقی باشد از عقود جایز است و عقد نکاح از عقود لازم است و مراد از مرکب هر دو کلمه “اصاله اللزوم” آن است که هر عقدی که میان دوطرف منعقد شود آثار قانونی و شرعی آن عقد بر آن مترتب می شود و اصل آن است که وفای به آن برای طرفین لازم است و احتمال عدم صحت آن قابل اعتنا نیست.[۳]

در باب عقود، چه در معاملات و معاوضات و چه در معاهدات، اصل اولیه لزوم است و نتیجه این اصل آن است که اگر در لازم یا جایز بودن معامله یا عقد شک کردیم اصل اولى لزوم آن است مگر دلیل بخصوصى حکایت از جایز بودن آن بنماید، این جواز ممکن است‏یکطرفه یا دو طرفه باشد.

مستندات قاعده اصاله‏اللزوم دو دسته است، یک دسته دلایل اجتهادى و دسته دیگر دلایل فقاهتى.[۴]

۱-             دلایل اجتهادى

بنای عقلا، کتاب و سنت از جمله دلایل اجتهادی مورد مطالعه میباشند.

۱-۱-               بناى عقلا

بناى عقلا بر این است که هر عقدى را که متعاقدین موجود مى‏کنند پایبند به آن هستند و آن را فسخ نمى‏کنند و عمل نکردن به عقد را مطلوب نمى‏دانند و مادام که توافق قابل اعتماد و لازم‏الرعایه نیست نام پیمان بر آن نمى‏نهند. به سخن دیگر عقد و عهد، تعهدى است در مقابل تعهدى که طرفین خود را ملزم به مراعات آن بدانند. نباید اینگونه عقود و عهود را با عقود اذنى، نظیر وکالت، عاریه، هبه یا ودیعه مقایسه کرد چرا که ماهیت این عقود به شکل اعطا در قبال اعطا به آن نحو که طرفین متعهد به رعایت آن باشند، نیست.[۵]

۱-۲-               کتاب

ذیل عنوان کتاب ار جملۀ دلایل اجتهادی ، به بررسی آیات شریفه ذیل میپردازیم:

۱-۲-۱- آیه شریفه «اوفوا بالعقود»[۶]

در این آیه خداوند سبحان فرموده است به عقود وفا کنید.[۷]

۱-۲-۲- آیه حرمت اکل مال به باطل

براى اصل لزوم به آیه «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم…»[۸] نیز استناد شده است.

۱-۲-۳- آیه «احل الله البیع‏»

حلیت عرفا به معناى نفوذ بیع و امضاى آن است و بناى خردمندان آن است که پس از انشاى عقد هیچ‏یک از متعاقدین بدون توافق دیگرى مجاز به فسخ نیست و شرع مقدس نیز همین بنا را امضا کرده است.[۱۰]

۱-۳- سنت

در باب سنت، نخستین حدیث مورد استناد، حدیث‏ شریف نبوى «لایحل دم امرء مسلم و لا ماله الا بطیب نفسه‏» میباشد. ظاهر روایت‏حرمت و نفى هرگونه جواز تصرف در مال غیر بدون اذن صاحب آن مال است.

حدیث دوم، «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا وجب البیع‏» است. احادیث ‏بسیارى با این مضمون از رسول اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم، حضرت امیرالمؤمنین على‏علیه السلام، امام صادق‏علیه السلام و امام رضاعلیه السلام وارد شده است. تا آنجا که شیخنا الاعظم انصارى آن را متواتر دانسته است. اهل سنت نیز در مراجع خود این حدیث را آورده‏اند همین‏طور ابن ماجه در سنن خود یک باب را به این امر اختصاص داده است. لذا این تواتر معنوى بعید به نظر نمى‏رسد.[۱۱]

۲-             دلایل فقاهتى

قاعده تسلیط و شروط ذیل عنوان دلایل فقاهتی  مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

۲-۱-               قاعده تسلیط

حدیث ‏شریف «الناس مسلطون على اموالهم‏» مبناى این قاعده مى‏باشد. ظاهر حدیث ‏شریف دلالت دارد بر اینکه هریک از متعاملین همان‏طور که در اموال خود بر هرگونه تصرفات تکوینیه سلطنت دارد، داراى سلطنت تشریعیه هم هست و این معنى جزء آراى محموده و تادیبات صلاحیه به شمار مى‏آید. بنابراین ملاک، حق منع فسخ و عدم تصرف در اموال انتقال یافته را دارند و این معنى عین لزوم در عقود است، به جهت اینکه جواز فسخ یک نحو سلطنت تشریعیه شمرده مى‏شود و این سلطنت منحصرا در اختیار مالک است. روایات خاصه و عامه نیز بر این قاعده دلالت دارد.

۲-۲-               شروط

واژه شرط واژه‏اى عربى است و جمع آن “شروط” و “اشتراط” است. این واژه گاه در معناى مصدرى و گاه در معناى اسمى به کار مى‏رود و همچنین در علوم مختلف معانى متفاوتى دارد ؛ در علم اصول، آنچه از عدم آن، عدم چیزى دیگر لازم مى‏آید – اعم از آنکه از وجود آن وجود دیگرى لازم بیاید یا خیر – را شرط آن چیز مى‏نامند و در توضیح مى‏گویند: «الشرط مایلزم من عدمه عدم الشى‏ء» به تعبیر دیگر، شرط چیزى است که چیزى دیگر بر آن متوقف باشد، یعنى «الشرط ما متوقف علیه الشى‏ء» البته توقف شى‏ء بر شرط چند حالت دارد:

گاه وجود شرط متوقف بر چیزى است، مانند توقف معلول بر اجزاى علت; گاه وجوب امر متوقف بر چیز دیگر است، مثل وجوب حج ‏بر استطاعت; گاه نیز لزوم عقد متوقف بر امرى است، مثل لزوم عقد خیارى که بر سقوط خیار متوقف است و گاه آنچه متوقف است، صحت‏یک امر است، مانند توقف صحت عقد بر وجود اختیار در متعاملین.

در قرآن مجید واژه شرط به صورت مفرد نیامده است، ولى در صورت جمع آن یعنی “اشتراط” به کار رفته است، از جمله در آیه «فقد جاء اشراطها» که در آن اشراط به معنى نشانه‏هاى قیامت است.

در روایات کلمه شرط در مبناى خیار نیز آمده است، مثل «الشرط فى الحیوان ثلاثه‏» یعنى ایام شرط (خیار) در معامله حیوان سه روز است. در اصطلاحات شرعى، گاهى واژه شرط به معناى مطلق عهد آمده است، مانند «شرط الناس‏» که به معناى «عهد الناس‏» و یا «شرط الله‏» که به مفهوم «عهدالله‏» است و «عهدالله‏» به معنى «احکام الله‏» یعنى اعم از احکام تکلیفى و وضعى است،

معنى دیگر شرط، مطلق الزام و التزام است، بى‏آنکه در ضمن عقد درج شده باشد. گرچه اهل لغت این قید را افزوده و گفته‏اند: “الشرط الزام الشى‏ء و التزامه فى البیع و نحوه‏» یعنى شرط، الزام و التزام در ضمن عقد بیع و امثال آن است، ولى به ظاهر علت افزودن این قید آن است که در اغلب موارد شرط در ضمن عقود درج مى‏شود، شاهد مطلب آن است که واژه شرط در مورد شروط ابتدایى غیر مندرج در عقود آمده و همچنین درباره خود عقد بیع که از مصادیق التزام است و نیز مطلق عهد که در روایات به کار رفته است.
مقاله - متن کامل - پایان نامه
البته معناى اخیر، الزام و التزام ضمن عقد، همان مطلق عهد است، زیرا وقتى شخص در ضمن عقدى ملتزم به امرى مى‏شود، عهد هم کرده است. به نظر میرسد ادله لزوم وفاى به شرط همان‏طور که شامل شروط ضمن عقد مى‏شود، شروط ابتدایى غیر مندرج در عقد را نیز دربرمى‏گیرد.[۱۲]

[۱] عباس قاسمی حامد، “حسن نیت در قرارداد، مبنای تعهد به درستکاری و تعهد به همکاری در حقوق فرانسه“، مجله تحقیقات حقوقی ، شماره ۴۶، ۱۳۸۶، ص ۱۰۰

[۲] سید علی موسوی بهبهانی، “اصل لزوم و صحت عقود در فقه و قانون مدنی”، ماهنامه دادرسی، سال دوم، شماره نهم، ص ۴۰

[۳] همان، صص ۴۰-۴۱٫

[۴] دلایلى که ما را به واقعیت راهنمایى مى‏کنند، امارات یا دلایل اجتهادى هستند و دلایلى که اینگونه نیستند بلکه فقط رفع تکلیف مى‏کنند و صرفا وظیفه عملى و بیان‏کننده حکم ظاهرى هستند، دلیل فقاهتى‏اند.

[۵] سید محمد موسوی بجنوردی، “لزوم انجام تعهد”، پژوهشنامه متین، شماره ۹، ۱۳۸۰، صص ۵۱-۵۲

[۶] آیه ۱ سوره مائده: یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَکُم بَهِیمَهُ الأَنْعَامِ إِلاَّ مَا یُتْلَى عَلَیْکُمْ غَیْرَ مُحِلِّی الصَّیْدِ وَأَنتُمْ حُرُمٌ إِنَّ اللّهَ یَحْکُمُ مَا یُرِیدُ .

[۷] عقد در لغت‏به معنى عهد است ولى نه مطلق عهد، بلکه منظور عهد محکم، موثق و مشدد است، عهدى که طرفین با تصمیم بر استحکام و تشدید تعهداتى را مى‏پذیرند.

[۸] سوره نسا آیه ۲۹٫

[۹] سوره بقره آیه ۲۷۵٫

[۱۰] سید محمد موسوی بجنوردی، پیشین، صص ۵۳-۵۴

[۱۱] همان، صص ۵۴-۵۶

[۱۲] همان ، صص ۵۵-۶۲

دانلود پایان نامه حقوق در مورد نقش نزدیکی در پیدایش نسب

در برخی از مواد قانون مدنی ایران همچون مواد ۱۱۵۸-۱۱۵۹-۱۱۶۰ و ۱۱۶۵ به تبعیت از فتاوا و نظرات مشهور فقهای امامیه، قانونگذار از کلمه‌ی نزدیکی استفاده کرده است و با توجه به اینکه این مواد نیز در کتاب هشتم قانون مدنی و در باب اول آن تحت عنوان «نسب» مقرر شده‌اند، این شبهه به وجود آمده که از نظر قانونگذار، برای پیدایش نسب، وجود نزدیکی بین زن و مرد ضروری شناخته شده است و به این جهت در باروری‌های مصنوعی و کمکی که نزدیکی وجود ندارد، پیدایش نسب نیز منتفی است.

با وجود این در پاسخ به شبهه مذکور، گفته شده است که «… اولاً کلمه «نزدیکی» به عنوان فرد شایع و مصداق معمول بیان شده است و قانونگذار در مقام بیان این نکته نبوده است که ایجاد نسب منحصر به آمیزش و نزدیکی است. ثانیاً در مواردی که تفخیذ یا مساحقه سبب پیدایش اولاد شود، شرع، حکم به نسب داده و طفل مولود را به صاحب نطفه ملحق دانسته است، مگر آن که رابطه، نامشروع (زنا) باشد که نص بر قطع نسب داریم»،[i] و طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی‌شود[ii] و بنابراین، نسب مشروع و قانونی نیز قابل تحقق نیست. زیرا برای پیدایش نسب، نزدیکی و رابطه جنسی مشروع ضرورت دارد.

در احکام اسلام، موضوع تلقیح مصنوعی به ترتیبی که امروز از جهت علمی و عملی مطرح است، سابقه نداشته است؛ بنابراین، عنوان «تلقیح مصنوعی» را در متون و منابع اسلامی و در اخبار و احادیث صدر اسلام نمی‌توان یافت تا به صورت منصوص مستندی در تأیید یا رد آن ارائه کرد؛ ولی در زمینه حامله شدن زن از زن دیگر به وسیله مساحقه و همجنس بازی که بعضاً این عمل باعث حامله شدن زن مورد مساحقه می‌شده و همچنین در زمینه عمل ناشی از تفخیذ[iii] که سبب حامله شدن زن می‌گردید مصادیق و احکامی را مـی‌توان ارائه کـرد کـه بـا تلقیح مصنوعی مشابهـت دارد، امـام خمینـی در  تحریرالوسیله این ‌گونه می‌فرماید:

«سحق عبارت از این است که زن با زن وطی نماید؛ ثابت می‌گردد به‌ وسیله آنچه که لواط به آن ثابت می‌شود و حد آن صد جلده است. به شرط بلوغ و عقل و اختیار محصنه باشد یا نه و بعضی گفته‌اند در محصنه رجم است و بین فاعله و مفعوله و کافره و مسلمه فرقی نیست.

در زمینه طفل ناشی از تفخیذ که بدون مواقعه در رحم زن و در اثر مالیدن ران به ران حاصل می‌شود یا با مالش ران مرد یا ران زن و حدوث انزال و ورود اسپرم در رحم زن به وجود می‌آید نیز سابقه‌ای در اسلام وجود دارد که در این صورت فرزند حاصل از تفخیذ متعلق به مرد است.

بعضی گفته‌اند این عمل نیز شباهت زیادی با تلقیح مصنوعی دارد و عمل زن و مرد زنا محسوب نمی‌شود و برای تفخیذ مجازاتی غیر از عمل زنا در نظر گرفته شده است و مجازات آن همان حد سحق (صد تازیانه) است[v].

تلقیح مصنوعی از حیث ادلّه(کتاب سنت)مانعی ندارد و بعضی از دانشمندان مفاسدی بر آن ذکر کرده‏اند که آنها یا جزء مفاسد نیستند و یا در قابل دفع هستند بنا بر این نظریه تلقیح صناعی رابطه نامشروع نیست و کودکان ناشی از آن نامشروع محسوب نمی‏شوند.[vi]

«اگر تلقیح مصنوعی با بیگانگان با علم و اطلاع مرد و زن صورت گرفته باشد، در مسأله ارث باید احتیاط کرد: نه سایر ورثه کودک متولد شده را از این طریق بکلی از ارث محروم سازند و نه این که کودک، همه سهم الارث خود را ملک خود بداند، بلکه با ورثه مصالحه کننده»[vii]

مرحوم آیت الله گلپایگانی درخصوص طفل متولد شده از تلقیح مصنوعی با اسپرم بیگانه چنین اظهار نظر کرده اند:«تلقیح نطفه اجنبی به اجنبیه از نظر حقیر جایز نیست و در مسأله توارث، احتیاط با مصالحه با سایر ورثه ترک نشود».

ابوحنیفه، مالک و شافعی نیز معتقدند که ولد الزنا از مادر و خواهر و برادر مادری خود ارث می برد و بالعکس. نبابراین نظریه، در مورد کودکان آزمایشگاهی که ثمره ترکیب اسپرم و تخمک بیگانه هستند، توارث میان طفل و صاحب اسپرم برقرار نمی شود، ولی بین طفل و مادری که او را حمل و زایمان کرده است، توارث برقرار می شود، اما زنی که صرفاً اهدا کننده تخمک است، مادر طفل به شمار نمی آید و رابطه توارث میان آن ها برقرار نمی گردد.[viii]

در صورتی که زوج فاقد اسپرم بارور و زوجه فاقد تخمک سالم و بارور، ولیکن دارای رحم سالم است که در این صورت، معمولاً از جنین اهدایی استفاده می شود. این روش در ایران با تصویب قانون«نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور» و مصوب ۱۳۸۲ صورت قانونی به خود گرفت.[ix]

از نظر فقهی ، بیشتر حقوق و تکالیف اشخاص حقیقی ، برای نوزادان حاصل از تلقیح نیز وجود دارد، بدون آنکه ثبوت رابطه نَسبی برای آنان یا مشروعیت نسب مورد توجه قرار گیرد؛ از جمله ، حقوق مربوط به شخصیت (مانند حق حیات ، حق انسان بر حیثیت و عواطف خود، حقوق اساسی و آزادیهای فردی )، اهلیت تمتع (برخوردار شدن از حق )، حق مطالبه خسارت و ایجاد مسئولیت مدنی ، و حق برخوردار شدن از وقف و هبه و وصیت . در این نوع حقوق ، نوزاد ناشی از تلقیح با نوزاد عادی تفاوتی ندارد ولی برقرار شدن پاره ای از حقوق و تکالیف منوط به ثبوت نسب و از آثار قرابت نسبی است ؛ از جمله ، ولایت قهری ، حضانت ، نفقه ، حرمت نکاح و توارث . برخی فقها صریحاً ثبوت این حقوق و تکالیف را برای نوزاد، موقوف بر تحقق رابطه نَسبی دانسته اند [x]با اینهمه در پاره ای موارد، شمول برخی از حقوق و تکالیف یاد شده منوط به ثبوت نسب نیست ؛ مثلاً، برخی فقها حتی در فرض انتفای رابطه نسبی میان نوزاد و صاحبان اسپرم و تخمک ، ازدواج وی را با آنان (به دلیل اطلاق عرفی فرزند بر او) همانند فرزند طبیعی جایز ندانسته [xi] و او را با آنها محرم شمرده اند[xii]. همچنین ، شرایط ویژه هر یک از حقوق و تکالیف مزبور نیز باید مورد توجه قرار گیرد؛ مثلاً، در صورتی که تلقیح پس از مرگ زوج صورت گیرد، حتی با مجاز دانستن آن و اثبات نسب نمی توان به ثبوت ارث برای فرزند حاصل از تلقیح قائل شد، زیرا از جمله شرایط ارث بردن ، وجود وارث در زمان حیات مورّث است [xiii]

قانون

قانون ایران اگر چه از سایر روش‌های تولید و انتقال جنین نامی نبرده است، لیکن با توجه به سوابق قانونگذاری قانون ایران و نظرات ارائه شده پیرامون و نحوه‌ی تدوین ماده یک قانون و آئین‌نامه اجرایی آن، روشن است که در قانون ایران روش‌های تولید و انتقال داخل رحمی پذیرفته نشده است. علت این مسئله نیز نظرات و فتاوای تعداد کثیری از حقوقدانان و فقها است که روش‌های تلقیح داخل رحمی را مغایر شرع اعلام می‌نمایند. زیرا داخل کردن اسپرم یا تخمک مرد و زن اجنبی به آلت تناسبی یا رحم یک زن دیگر با قاعده حفظ فروج مغایرت دارد و در صورتی وارد کردن سلول‌های جنسی اجنبی به رحم یک زن قابل پذیرش است که از حالت اولیه اسپرم و تخمک بودن خارج شده و با تغییر ماهیت دادن به جنین تبدیل شود و بدین جهت روش  لقاح داخل رحمی را در حقوق ایران باید مردود و غیر قابل پذیرش اعلام کرد.

به اعتقاد برخی از حقوقدانان، روش مورد پذیرش در حقوق ایران عبارت از روش
(In Vitro IVF Fertilization)  می‌باشد.[xiv] این اعتقاد، قابل پذیرش است و با توجه به خصوصیات و ویژگی‌های روش IVF ، تردیدی وجود ندارد که این سیستم مورد پذیرش قانون ایران می‌باشد. با وجود این، حصری بودن این روش از قانون ایران استنباط نمی‌شود و کلیه‌ی روش‌های متعارف انتقال جنین‌های حاصل از تلقیح خارج از رحمی را می‌توان با قانون ایران منطبق دانست. زیرا در ماده یک قانون، بدون اشاره به یک روش خاص انتقال جنین، صرفاً انتقال جنین‌های حاصله از تلقیح خارج از رحم زوج‌های قانونی و شرعی مجاز اعلام شده است. ماده یک آئین‌نامه اجرایی نیز جنین قابل انتقال یا قابل اهداء را نطفه‌ی حاصل از تلقیح خارج از رحمی زوج‌های قانونی و شرعی اعلام نموده است که از مرحله‌ی باروری تا حداکثر پنج روز خواهد بود. بنابراین با توجه به عدم قید روش خاصی برای انتقال جنین در قانون و آئین‌نامه، به نظر می‌رسد که کلیه‌ی روش‌های انتقال خارج از رحم در حقوق ایران پذیرفته شده است و روش ZIFT نیز که در آن جنین تشکیل یافته قبل از تکثیر سلولی به لوله‌های رحم پذیرنده منتقل می‌شود، مشمول قانون اهدای جنین است.

در عین حال فقهایی همچون آیت‌الله صافی گلپایگانی، آیت‌الله سید محمد موسوی بجنوردی، آیت‌الله یزدی و آیت‌الله خامنه‌ای و دیگران بر جواز انتقال زایگوت نظر داده‌اند. فلذا فتاوای برخی از فقها مبنی بر ممنوعیت انتقال زایگوت، به صورت مطلق قابل پذیرش نیست.[xv] مقاله - متن کامل - پایان نامه

گفتار چهارم : هویت جنین انتقالی

قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور و آئین‌نامه اجرایی آن در خصوص هویت و نسب طفل ناشی از اهدای جنین ساکت است. همین سکوت قانون باعث بحث‌های بیشتری بین فقها و حقوقدانان شده است. در آینده نیز با تولد و رشد چنین کودکانی، احتمالاً دعاوی و نزاع‌های گسترده‌ای در این خصوص روی خواهد داد. بنابراین باید تا قبل از بروز چنین مشکلاتی قانونگذار به فکر چاره افتاده و از همین حالا این نقص بزرگ قانونی را که در قانون بسیاری از کشورهای جهان مرتفع شده است، رفع نماید. قانون ایران در ماده ۳ مقرر داشته که «وظایف و تکالیف زوجین اهداء گیرنده جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است». ملاحظه می‌شود که مقنن ایرانی علی‌رغم علم به اینکه دریافت کنندگان جنین او را به عنوان فرزند قبول می‌کنند، از بکار بردن کلمات و عباراتی که صراحتاً حاکی از تحقق رابطه‌ی نسبی باشد امتناع نموده و صرفاً برخی از آثار نسب همانند حضانت و نفقه را بین طفل مولود و دریافت‌کنندگان آن، همانند وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر دانسته است.[xvi]

نظرات ارائه شده از جانب فقها و دیگر اندیشمندان در این خصوص متفاوت است و از جمع‌بندی تئوری‌های ارائه شده از طرف آنان به این نتیجه می‌رسیم که در خصوص هویت پدری طفل حاصل از اهدای جنین سه نظریه مطرح شده است. مطابق یک نظر، طفل حاصل ملحق به مرد صاحب نطفه می‌باشد. وفق نظریه دوم نیز شوهر زن صاحب رحم، پدر قانونی و شرعی فرزند حاصل محسوب می‌شود اگر چه نطفه فرزند، متعلق به مرد دیگری است. بر طبق نظریه سوم نیز هیچکدام از دو مرد صاحب نطفه و صاحب فراش، پدر محسوب نمی‌شوند و فرزند حاصل بدون پدر تلقی خواه[xvii]د شد. [xviii]

گروهی از فقها (سیستانی ، تبریزی و مکارم) ، متاثر از نظریه سنتی ، نسب پدری و مادری را بین صاحبان گامت و کودک برقرار و اعتقاد بر برقراری وراثت ، حضانت ، نفقه و محرمیت در نکاح بین آنان ابراز داشته اند.

بند اول : بررسی آیات

کسانی هم با استناد به این آیه می‌گویند مادر طفل آن است که او را زاییده باشد. الذین یظاهرون منکم من نسائهم ما هنَّ أمهاتم إن أمهاتم إلا الاّئی ولدنهم و أنهم لیقولون منکراً من القول و زوراً و إن الله لعفوُ غفور؛ «از میان شما کسانی که زنان خود را ظهار می‌کنند، بدانند که زنانشان مادرشان نشوند. مادرانشان فقط زنانی هستند که آنان را زاییده‌اند» [xix] .

صاحب رحم به عنوان عامل سوم کمک کرده تا طفل به دنیا آید و این درد و رنجی که متحمل شده است بی شک قابل ارج نهادن و جبران خواهد بود تا صاحب رحم هم از این باب مزد زحمات و اجر خود را دریافت نماید.

در لغت و همین طور در عرف مادر یا والده به شخصی اطلاق می شود که کسی را می زاید و دیگری از او متولد می شود؛ بنابراین زنی که کودک را حمل کرده و سپس او را زاییده است، همو مادر این کودک به شمار می آید.[xx] آنان به آیاتی چند از قرآن استناد می کنند که مهم ترین آنها ایه «إنْ أمهاتهم إلّا اللّاتی ولدنهم…»[xxi] ، (مادران آنها تنها کسانی هستند که ایشان زاده اند) می باشد. دراین ایه شریفه مادر به طور مطلق و به صیغه حصر کسی است که فرزند را زاده است. حصر در اینجا اگر چه اضافی است و در ردّ کسانی است که با «ظهار» زنانشان را مادرانشان می پنداشتند، امّا در علم اصول ثابت شده است که مورد مخصِّص یا مقید نیست و نزد عقلا، ظهور کلام ملاک اعتبار است.[xxii] این دسته برای ادعای خود به ایات دیگری از قرآن مجید ازجمله وَ وَصَّیْنَا الْإِنْسانَ بِوالِدَیْهِ إِحْساناً حَمَلَتْهُ أُمُّهُ کُرْهاً وَ وَضَعَتْهُ کُرْهاً وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْر[xxiii] و  وَ وَصَّیْنَا الْإِنْسانَ بِوالِدَیْهِ، حَمَلَتْهُ أُمُّهُ وَهْناً عَلى‏ وَهْنٍ، وَ فِصالُهُ فِی عامَیْنِ أَنِ اشْکُرْ لِی وَ لِوالِدَیْکَ إِلَیَّ الْمَصِیرُ[xxiv] و آیه ۷۸ سوره نحل نیز استناد می کنند.

گروهی دیگر از اندیشمندان بر این باورند که احکام اختصاصی مادر را باید به زن صاحب رحم مترتب نمود. زیرا تخمک یک عده سلول‌های جنسی آزاد شده در یک دوره از طهارت زن است که توسط رحم او آزاد می‌شود و در صورت وجود سلول جنسی نر ممکن است یکی از چند تخمک زن با آن لقاح حاصل نموده و جنینی را تشکیل دهد وگرنه این تخمک‌ها خود به خود از بین می‌روند و توسط رحم دفع می‌شوند و به عبارت دیگر تخمک‌ها، سلول‌ها و ترشحات زایدی هستند که توسط رحم دفع می‌شوند و بدون رحم به خودی خود توان تولیدمثل و تشکیل جنین را ندارند و این رحم است که زمینه را برای باروری تخمک با اسپرم مرد فراهم نموده و سپس جنین را تشکیل نموده و آن را تا نوزادی کامل و تولد و رشد و نمود می‌دهد.

از جمله فقیهانی که این نظریه را ارائه داده‌اند مرحوم آیت‌الله خویی می‌باشد و برخی دیگر از فقیهان همانند آیت‌الله سیستانی در منهاج‌الصالحین و آیت‌الله بهجت قائل به احتیاط در مادر بودن صاحب نطفه یا صاحب رحم هستند.[xxv] آیت‌الله خویی برای اثبات این نظریه به آیه‌ی شریفه‌ی «ان امهاتکم الا اللائی ولدنهم»[xxvi] استناد کرده‌اند. یعنی صرفاً کسانی مادرند که مولود را متولد کرده‌اند و ولادت نیز عرفاً و از دید علمای لغت، به دنیا آوردن طفل و خروج او از رحم می‌باشد. بنابراین مادر فقط زنی است که جنین را در رحم داشته و کودک از وی متولد شده است اگر چه صاحب تخمک نیز نباشد. از آنجا که قرآن کریم بیان اراده الهی است و از طرف حکیم قادر مطلق نازل گردیده است و از هر گونه تردید و اجتهاد و احتجاج مبراست، بنابراین دیگر هیچ دلیلی در مقابل نص صریح آن که مادر را متولد کننده طفل می‌داند، پذیرفته نیست.

آیات دیگری از قرآن کریم نیز دلالت بر مادر بودن زن صاحب رحم می‌کنند که آیه ۳۲ از سوره مبارکه النجم[xxvii] و آیه شریفه ۶ از سوره مبارکه الزمر[xxviii] و آیه شریفه ۷۸ از سوره مبارکه النحل[xxix] و آیه شریفه ۱۵ از سوره مبارکه الاحقاف[xxx] از آن جمله‌اند.

با عنایت به ملاک و معیار مشروعیت نسب که همانا تکون طفل از نطفه دیگری است، آشکار می گردد که به دلیل ثبوت رابطه نسبی میان طفل و صاحب اسپرم(اعم از شوهر یا اجنبی) از یک سو و زنی که طفل را به دنیا آورده است(اعم از زوجه یا اجنبیه، خواه صاحب تخمک باشند یا خیر) از سوی دیگر، رابطه توارث میان آن ها برقرار خواهد شد.

ولی اجمالاً ، زن صاحب رحم، مادر شرعی و قانونی طفل است و بر عکس، زن صاحب تخمک، هیچ رابطه نسبی با طفل ندارد، زیرا اساساً خطابات شارع و قانونگذار همواره متوجه عموم افراد جامعه است. از این رو الفاظ و عناوین مأخوذه در ادله شرعی و قانونی، محمول بر معانی عرفیه است، مگر در مواردی که قرینه خاصی مبنی بر عدم پیروی قانونگذار از معنای رایج عرفی در میان باشد، از سوی دیگر با مراجعه به عرف آشکار می شود که در عرف نیز عنوان«مادر» به زنی اطلاق می شود که کودک را به دنیا می آورد، چنان که مفهوم «مادر» در حیواناتی که از طریق ولادت تولید مثل می نمایند نیز، به حیواناتی اطلاقی می شود که فرزندش را متولد می کند. بنابراین، مفهوم عرفی و لغوی «مادر» یکسان است، نتیجتاً در مورد دخالت دو زن در پیدایش طفل نیز می توان اذعان نمود که مادر واقعی کودک زن صاحب رحم است که نوزاد را متولد کرده است، و طفل مزبور هیچ انتسابی با زن صاحب تخمک ندارد. از این رو رابطه توارث نیز تنها میان کودک و زن صاحب رحم برقرار می شود.

از آنجا که نسب طفل حاصل از اهدای جنین مشروع بوده و رابطه پدری و مادری با طفل بر قرار است، آثار نسب مشروع نیز مطابق با قانون مدنی ، بر قرار خواهد بود .[xxxi]

قانونگذار برای حفظ عفت خانوادگی و رعایت آرامش زندگانی زناشوئی و تعیین وضعیت اطفال، هر طفلی را که از زن شوهر دار متولد شود و بتوان آنرا به شوهر قانونی او منسوب کرد ملحق به شوهر می داند. این اماره قانونی در حقوق امامیه، قاعده فراش نامیده می شود. قانون مدنی نیز به تبعیّت از فقه امامیه، این اماره قانونی را در مواد ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ ق. م بیان نموده است مطابق ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی.

«طفل متولد در زمان زوجیّت ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولّد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد».

از مباحث قبل نتیجه می شود که هر گاه تلقیح بواسطه نطفه شوهر قانونی صورت بگیرد و همچنین در صورتی که تلقیح به نطفه اجنبی باشد و زن دارای همسر قانونی باشد و امکان الحاق طفل به شوهر او موجود باشد طفل حاصله ملحق به شوهر است. ولی در صورتی که تلقیح با نطفه بیگانه انجام گرفته باشد و امکان الحاق به شوهر نباشد یا اصولاً زن دارای همسر قانونی نباشد در این صورت طفل ناشی از این عمل ملحق به صاحب نطفه و زن می باشد یعنی نسب و احکام نسب میان زن و صاحب نطفه از یک سو و طفل بر قرار می شود و فرقی در این صورت میان جهل یا علم طرفین به عمل تلقیح نمی باشد به آن صورتی که بعضی از حقوقدانان قائل به تفصیل شده بودند.

در صورتی که تلقیح در زمان عِدّه طلاق رجعی صورت بگیرد، به نظر مشهور فقهی ، نوزاد به زوجین و به نظر برخی فقها[xxxii] به مادر منتسب می شود. حکم تلقیح در زمان عِدّه طلاقِ بائن مانند باروری حاصل از تلقیح میان دو بیگانه است . اگر نوزاد، حاصلِ بارورسازی پس از مرگ شوهر باشد، بر پایه این نظر که با مرگ شوهر پیوند زوجیت بریده نمی شود، کودک به زوجین یا به نظر برخی فقها به مادر[xxxiii] انتساب می یابد ولی اگر رابطه زوجیت با مرگ پایان یافته تلقی شود، نسب چنین نوزادی مانند کودک حاصل از باروری میان دو بیگانه است . برخی فقها در این فرض هم کودک را منتسب به زوجین دانسته اند[xxxiv].

گروهی دیگر از فقها (صانعی) معتقدند صاحبان گامت با اهداء جنین ، از آن اعراض کرده و دیگر حقی نسبت به آن جنین یا طفل متولد شده ندارند و این اهداء گیرندگان هستند که نسبت به جنین ذیحق بوده و بر این اساس ابراز داشته اند وراثت، انفاق و حضانت بین طفل و صاحبان گامت وجود نداشته و فقط در خصوص محرمیت در نکاح قائل به احتیاط شده اند.

 و به دلیل اینکه از طرف پدر و مادر ژنتییکی اعراض صورت گرفته نمی تواند مدعی استرداد طفل شود[xxxv].

اما اگر زن و شوهر از نطفه های خود اعراض نکرده باشند فرزند به آنها متعلق است و آن زن و شوهر، پدر و مادر فرزند محسوب می شوند .

اعراض از ایقاعات است و در آن مالک با قصد یکطرفی  حق خود را بر عین مال خود ساقط
می کند، در عمل چنین است که مالک با رفع سلطه خود اعراض می کند اما ممکن است حتی مالک مالی را از سلطه خود خارج نسازد اما از مالکیت آن چشم بپوشد . در هر حال یکی از مهمترین عوامل کاشف از اعراض همانا رفع ید و سلطه بر عین است . البته باید دانست که در نتیجه اعراض ، مال بلا مالک می شود اما مالیت خود را از دست نمی دهد .[xxxvi]

در خصوص مادر هم باید به قصد طرفین توجه شود. به عنوان مثال، زنی که به دلایلی همانند عدم تخمک‌گذاری یا عدم امکان تلقیح تخمک او با اسپرم شوهرش امکان بچه‌دار شدن را به طور طبیعی ندارد و به ناچار سلول جنسی خواهر خود را به قصد بچه‌دار شدن و با علم و قصد و نیت خواهرش و آگاهی هر دو از موضوع، مورد استفاده قرار داده و در نهایت صاحب فرزند می‌شود، با این علم و اراده هر دو زن صاحب رحم و صاحب تخمک، کدام منطق حقوقی و وجدان بیدار اجازه می‌دهد که این زن صاحب رحم مادر نبوده و خواهر او که صاحب تخمک می‌باشد، مادر باشد و یا در مادری زن صاحب رحم شریک شود. اگر نظریه مادر بودن مشترک صاحب تخمک و صاحب رحم پذیرفته شود، هر دو زن در این مثال هم مادر خواهند بود و هم خاله طفل که تعارضی آشکار با عرف و شرع و قانون دارد و در اینجاست که یکی دیگر از ایرادات این نظریه آشکار می‌شود.

بنابراین با توجه به اصل حاکمیت اراده و با عنایت به سیر تکون قانون نحوه اهدای جنین و با لحاظ سوابق قانونگذاری در سایر کشورها و تجربه کشورهای دیگر به نظر می‌رسد که زن صاحب رحم که اصولاً متقاضی بچه‌دار شدن است مادر طفل محسوب خواهد شد. از نظر روانی و اجتماعی و رعایت مصلحت فرزند حاصل نیز باید فرزند ناشی از اهدای جنین را متعلق به دریافت‌کنندگان جنین دانست همچنان که در مورد فرزندخواندگی این طرز تفکر تقویت شده و قوانین بسیاری از کشورها نیز آن را پذیرفته است.[xxxvii]

با عنایت به مطالب گذشته آشکار می گردد که جنین تشکیل شده خارج از رحم، مادامی که در مسیر تکامل و رشد قرار دارد و چرخه تکامل آن متوقف نشده است، از حقوق مدنی، از جمله ارث متمتع می گردد و باید همانند جنین داخل رحم، سهم الارث او را کنار نهاد تا هنگام تولد، و یا در صورتی که جنین مزبور مانع ارث اشخاص موجود باشد، باید از تقسیم ترکه تا تولد طفل خودداری شود(قانون مدنی).

در میان اصحاب امامیه در این مسأله که باید به جهت رعایت احتیاط برای ارث حمل به مقدار سهم دو پسر را کنار گذاشت اختلاف نظری پیدا نکردم، بلکه اگر احتمال تولد بیش از دو نوزاد در یک زایمان اندک نبود، سهم بیش تری کنار گذاشته می شد»[xxxviii].

برخی از فقهای امامیه معتقدند که در ثبوت ارث، صرف انتساب فرزند به مورث کافی است، هر چند نطفه او پس از فوت مورث منعقد شده باشد، چنان که صاحب جواهر می گوید:«فانه لا دلیل علی اعتبار مقارنه صدق الولد للموت، بل یکفی الصدق بعد ذلک…، دلیلی بر اعتبار هم زمانی میان صدق عنوان ولد و فوت مورث موجود نیست، بلکه صدق این عنوان ولد بعد از فوت نیز کفایت می کند«[xxxix]

برخی از مراجع عظام تقلید معاصر(آیت الله فاضل لنکرانی) نیز فرموده اند: در فرض مورد بحث، بهتر است با سایر وراث مصالحه شود[xl].

علت این که فقهای امامیه وجود حمل را در زمان فوت مورث معتبر دانسته اند، صرفاً به جهت صحت انتساب حمل به مورث است، چنان که صاحب«ریاض المسائل» در این خصوص می نویسد:«نعم یشترط العلم بوجوده عندالموت لیحکم بانتساب حمل به مورث، علم به وجود حمل در هنگام فوت مورث معتبر است..[xli] صاحب جواهر نیز آورده است:»لاطلاق النصوص بارئه مع ولادته حیاً الشامل لما لو کان عند موت مورئه نطفه، نعم یشترط العلم بوجوده عند الموت لیحکم بانتسابه الیه… اطلاق نصوص ارث حملی که زنده متولد شده، شامل مواردی است که وارث به هنگام فوت مورث نطفه بوده است. آری، برای صحت انتساب حمل به مورث، علم به وجود حمل در هنگان فوت مورث معتبر است».[xlii]

در وضعیت ارث جنین منجمد شده : ولی چنانچه فاصله زمانی میان لقاح آزمایشگاهی و تشکیل جنین و انجماد و سپس انتقال آن به رحم طولانی باشد، به طور مثال چنانچه سال ها پس از انجماد جنین آن را به رحم منتقل نمایند و در فاصله زمانی میان انجماد جنین و انتقال آن به رحم، مرگ اتفاق افتد، آیا در این فرض نیز باید برای جنین منجمد شده همانند جنین در رحم سهم الارث معینی کنار گذاشته شود؟ یا این که فرض همانند فرض نبودن وراث به هنگام فوت مورث است و در حقیقت جنین منجمد شده به منزله معدوم است و ناچار باید ترکه متوفا میان وراث موجود در زمان فوت مورث تقسیم شود؟

به عقیده برخی از صاحبنظران تخمک لقاح یافته از همان آغاز، جنین به شمار می آید و در صورتی که نسب او ثابت شود، مانند حمل طبیعی، احکام ارث و وصیت درباره او جاری می گردد. حال که بر اثر پیشرفت علوم و دگرگونی های جدید این امکان وجود دارد که جنین را سالیان دراز نگهداری کنند و سپس به رحم زن منتقل گردانند، باید به تناسب این تحول ضوابط و معیارهای خاصی را تدوین و به اجرا گذاشت، مثلاً از مقرراتی که فقه و قانون درباره غایب مفقود الاثر در زمینه مالی بیان کرده اند، استفاده نمود. براساس این عقیده، بهتر است مراجع قانونگذاری مقررات ویژه ای برای این منظور وضع کنند تا مشکلات این امر به حداقل ممکن برسد.

نتیجه گیری و پیشنهادها   : در این مقاله درخصوص تعیین هویت و نسب طفل حاصل از جنین اهدایی سه نظریه معارض از جانب فقها و حقوقدانان مطرح شده است. حقیقت آن است که هر کدام از این نظریات، جنبه‌هایی از حقیقت را در بر داشته و دارای مبانی حقوقی معقولی هستند که به راحتی قابل رد نیستند.

با وجود این به نظر می‌رسد که قیاس اهدای جنین با مواردی همانند مورد روایت اسحاق‌بن عمار قیاس مع‌الفارق باشد. زیرا فقهای عظام فقط به صرف تعلق اسپرم و نطفه توجه داشته‌اند و قصد طرفین و روابط حقوقی اهدا کننده و گیرنده جنین ظاهراً در نظرات فقها ملحوظ نظر واقع نشده است.

به جهت اختلاف نظر فقهای عظام در این زمینه و لزوم رعایت مصلحت اهداکنندگان و دریافت‌کنندگان جنین و فرزند حاصل از آن، ضرورت دارد که قانونگذار ایران نیز همانند بسیاری از کشورهای دیگر و از جمله انگلیس نسبت به وضع قانون روشن و جامع در این زمینه اقدام و وضعیت حقوقی نسب و هویت فرزندان حاصل از اهدای جنین را به صراحت بیان نماید. حقیقت آن است که قصد و اراده‌ی اهداکنندگان و دریافت‌کنندگان جنین و حتی تدوین کنندگان قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور، بچه‌دار شدن دریافت‌کنندگان جنین است نه اهداکنندگان آن، و در این وضعیت اصرار بر ثبوت رابطه‌ی نسبی بین صاحبان نطفه و فرزند حاصل نه با مصلحت اهداکنندگان و دریافت‌کنندگان جنین هماهنگی دارد و نه با مصلحت فرزند حاصل از چنین رابطه‌ای سازگار است.و از آنجایی که به لحاظ اجتماعی هدف از تلقیح مصنوعی پایداری در روابط خانوادگی است .بهتر است که مصلحت کودک و گیرندگان جنین اهدایی در نظر گرفته شود تا اهداء گیرندگان و جنین اهدایی دچار مشکل نشوند.

مشکلات فوق الذکر در صورت طلاق بحث حضانت نیز مطرح خواهد شد. آیا پدری که فقط پدر ظاهری است و برای قاضی این امر محرز می شود می تواند ادعای حضانت کند؟ و یا برعکس، مادری که فقط حامل طفل در دوران جنینی بوده ولی نطفه از دیگری است ، می تواند ادعای حضانت داشته باشد؟

مشکلات  مربوط به اهدای جنین حل نخواهد شد مگر با اراده ی مقننین . ما نیاز به قانونی داریم که به صورت آمره همانند نهاد رضاع ، برای پدر یا مادر ظاهری جعل نسب کند ؛ تا با برقراری نسب به دستور قانونگزار تمام آثار فرزند مشروع و طبیعی خانواده بار شود. در این حالت پدر حتی اگر رابطه ی خونی با طفل نداشته باشد چون با رضایت خود حاضر به این عمل شده پس ولایت بر او ثابت و حق اوست.مصداق « اقرار عقلاء علی انفسهم جایز».

حتی می توانیم از ماده ۲ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست (مصوب ۱۳۵۴) استفاده کرد و نسبت به حکم ولایت پدر ظاهری در تلقیح مصنوعی تسری داد. در این ماده آمده: «این سرپرستی به منظور تامین منافع مادی و معنوی طفل برقرار می گردد، ولی به هر حال از موجبات ارث نخواهد بود. »

در مورد قسمت اخیر ماده ۲ که فرزند خواندگی را از موجبات ارث نمی داند، قانونگزار سال ۵۴ با نگاهی ظریف حقوق این طفل را شناسایی کرده و در ماده ۵ همین قانون آمده که از شرایط صدور حکم سرپرستی انتقال وجوه و یا اموالی به نام طفل است ؛ تا به این ترتیب طفل از دارایی زوجین سهمی ببرد و به طور کلی از میراث محروم نباشد.

ما نیاز به قانونی داریم که به صورت آمره همانند نهاد رضاع ، برای پدر یا مادر ظاهری جعل نسب کند ؛ تا با برقراری نسب به دستور قانونگزار تمام آثار فرزند مشروع و طبیعی خانواده بار شود. در این حالت پدر حتی اگر رابطه ی خونی با طفل ناشی از اهدای جنین نداشته باشد چون با رضایت خود حاضر به این عمل شده پس ولایت بر او ثابت و حق اوست.مصداق «اقرار عقلاء علی انفسهم جایز.»

می توانیم از ماده ۲ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست (مصوب ۱۳۵۴) استفاده کرد و نسبت به حکم ولایت پدر ظاهری در تلقیح مصنوعی تسری داد. چون در این ماده آمده: این سرپرستی به منظور تامین منافع مادی و معنوی طفل ناشی از اهدای جنین برقرار می گردد.

در مورد قسمت اخیر ماده ۲ که فرزند خواندگی را از موجبات ارث نمی داند، قانونگذار سال ۵۴ با نگاهی ظریف حقوق این طفل ناشی از اهدای جنین را شناسایی کرده و در ماده ۵ همین قانون آمده که از شرایط صدور حکم سرپرستی انتقال وجوه و یا اموالی به نام طفل ناشی از اهدای جنین است ؛ تا به این ترتیب طفل ناشی از اهدای جنین از دارایی زوجین سهمی ببرد و به طور کلی از میراث محروم نباشد.

وقتی در مورد کودکانی که به هیچ یک از زوجین ملحق نمی شوند چنین نگاهی وجود دارد ، به نظر می رسد به لحاظ اخلاق حسنه و حفظ حقوق کودکانی که خودمان به این دنیا دعوت کرده ایم بهتر است با جعل نسب آثار ارث بری را نیز جاری و ساری بدانیم تا تفاوتی بین اطفال طبیعی و اطفال ناشی از تلقیح مصنوعی نباشد و از گروه بندی در بین مردم جامعه جلوگیری می شود.

شاید این نهاد موجب شود تا پدران و مادران طبیعی در پی یافتن فرزندان خود باشند ولی این مهم در برابر اهمیت جلوگیری از ایجاد نسل ضعیف در مرتبه ی پایین تر قرار می گیرد. همچنین قانونگذار می تواند از آزادی دسترسی به اطلاعات این نهاد ممانعت به عمل آورد.

راه حل جعل نسب شاید از جهاتی ، به ویژه توارث، با مشکلات فقهی رو به رو شود ، ولی در ایجاد نهاد مذکور برای حفظ سلامت آینده و داشتن جامعه ی بهتر خالی از موانع فقهی است .

برای جلوگیری از اختلاط انساب باید نهادی به صورت مشترک در بین همه ی پژوهشکده های درمان ناباروری پیش بینی شود که انساب طبیعی افراد را در آنجا نگهداری کنند تا در زمان ازدواج ، هنگامی که یکی از طرفین به صورت آزمایشگاهی تکون یافته ،از این نهاد استعلام شود و نسبت به عدم حرمت نکاح بین آن دو اطمینان حاصل شود.

 

[i]- صفار، دکتر محمد جواد، قانون نحوه اهدای جنین به زوجه نابارور در بوته نقد و تحلیل ،  صص ۲۴۸ و ۲۴۹٫

[ii]- ماده ۱۱۶۷ ق.م. جواهرالکلام، ج۱۰، ص ۴۹۴٫

[iii] – یعنى منى ریختن در میان ران مردان

[iv] – ‌خمینى، سید روح اللّه موسوى- مترجم: اسلامى، على‌، جلد ۴ص ۲۰۱

[v] – صمدی اهری،محمد هاشم ، نسب ناشی از لقاح مصنوعی در حقوق ایران و اسلام ، چاپ اول ، انتشارات گنج دانش  ۱۳۸۲، ص۱۷

[vi] – قبله ای، خلیل، عضو هیأت علمی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری. مقاله: بررسی احکام فقهی و حقوقی کودکان نامشروع – دیدگاه های حقوقی » شماره ۱۳ (صفحه ۱۲۶)

[vii] – خمینی، روح الله،تحریر الوسیله ، ۱۴۰۹ص ۵۶۵٫

[viii] – صفایی (سید حسین) و علوی قزوینی (سید علی)پاییز و زمستان ۱۳۸۵ ، مقاله ارث کودکان آزمایشگاهی (اندیشه های حقوقی ) ص ۴۱

[ix] – همان ،ص ۴۲

[x] – خوئی ، ۱۴۰۱، ص ۱۴۳؛ محمد صدر، ج ۲، قسم ۲، ص ۶۳۸

[xi] – روحانی ، ص ۱۸؛ موسوی اردبیلی ، ۱۳۷۶ ش ، ص ۴۷۴

[xii] – مکارم شیرازی ، ج ۲، ص ۶۰۹

[xiii] – خوئی ، ۱۴۱۶ـ۱۴۲۳، قسم ۵، تعلیقات تبریزی ، ص ۳۰۷؛ مکارم شیرازی ، ج ۲، ص ۶۱۱؛ محسنی ، ص ۹۷

[xiv]. صفار ، محمد جواد،قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور در بوته نقد و تحلیل ، مجله تحقیقات حقوق دانشگاه شهید بهشتی ، شماره ۳۹ ، بهار و تابستان ۱۳۸۳،ص ۲۲۶٫

[xv] – فیض الهی ، نجات ،چاپ اول ۱۳۸۹ ، اهدای جنین و دیگر روش های باروری کمکی در حقوق ایران ، انتشارات جنگل ، جاودانه ،ص ۱۲۹

[xvi] – فیض الهی ، نجات ،چاپ اول ۱۳۸۹ ، اهدای جنین و دیگر روش های باروری کمکی در حقوق ایران ، انتشارات جنگل ، جاودانه ،ص ۱۴۷

[xvii]

[xviii] – فیض الهی ، نجات ،چاپ اول ۱۳۸۹ ، اهدای جنین و دیگر روش های باروری کمکی در حقوق ایران ، انتشارات جنگل ، جاودانه ،ص ۱۵۴

[xix] – سوره مبارکه مجادله،آیه شریفه ۲

[xx] – خویی ،آیه الله سید ابوالقاسم ، پیشین، ص ۵۶۱

[xxi] – سوره مبارکه مجادله،آیه شریفه ۲

[xxii] – محمدرضا رضانیا معلم، «وضعیت حقوقی کودک ناشی از انتقال جنین»، روش های نوین تولید مثل انسانی، (تهران: سمت، ۱۳۸۰)، ص ۳۲۱ تا ۳۲۳

[xxiii] – سوره مبارکه احقاف ،آیه شریفه ۱۵

[xxiv] – سوره مبارکه لقمان ،آیه شریفه۱۴

[xxv]- فروزان‌فر ،مجتبی،  به نقل از و رسول مزروعی، منبع پیشین، ص ۱۰۶٫

[xxvi]- سوره مبارکه مجادله، آیه شریفه ۲ .

[xxvii]. «… و إذ انتم أجنه فی بطون أمهاتکم …».

[xxviii]. «… یخلقکم فی بطون أمهاتکم خلقاً من بعد خلق …».

[xxix]. «… أخرجکم من بطون أمهاتکم لاتعلمون شیئاً…».

[xxx]. «حملته امه کرهاً و وضعته کرهاً …».

[xxxi] – میر بهبهانی ، سید محمد علی ، نقد و بررسی قانون و آئین نامه اجرایی نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور (پایان نامه )، ۱۳۸۸ ، ص ۱۷۵

[xxxii] – رضانیا معلم ، ۱۳۷۸ ش ، ص ۲۳۱

[xxxiii] – فاضل لنکرانی، محمد ، جامع المسائل ، چاپ پنجم ، قم ،جلد۲ص ۶۰۴

[xxxiv] – رضانیا معلم ، ۱۳۷۸ ش ، ص ۲۳۴ـ۲۳۶

[xxxv] – استفتائات پژوهشکده ابن سینا.

[xxxvi] – میر بهبهانی ، سید محمد علی ، نقد و بررسی قانون و آئین نامه اجرایی نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور (پایان نامه )، ۱۳۸۸ ، ص۱۱۳

[xxxvii]. Michael and Heather Humphereg: Families with a Difference, London, Biddles Ltd, Guild Ford, 1980, p 134.

[xxxviii] – نجفی، محمد حسین ۱۴۰۰،جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلامی ، ص ۷۳

[xxxix] – نجفی، ۱۴۰۰، صص ۱۰۹ و ۷۲

[xl] – رضانیا معلم، ۱۳۸۴، ص ۴۷۷

[xli] – طباطبائی، ۱۴۱۸، ص ۴۳۳

[xlii] – نجفی ۱۴۰۰، صص ۷۹ و ۱۰۹

6- مفاهیم و اصطلاحات مشابه فعل ناشی از ترک فعل

گفتار دوم- ترک فعل

ترک فعل همچون فعل دارای اقسامی به شرح ذیل می‌باشد.

1- اقسام ترک فعل

در بعضی مواقع مقنن برای مردم تکالیفی مقرر می‌دارد و آنان را مجبور به انجام آن می کند در این موارد اگر کسی از دستور مقنن خود‌داری کند به آن تکلیف عمل ننماید مرتکب جرم شده است. ترک فعل همان طور که از منطوق این اصطلاح مشهود است، ناظر به خود‌داری از انجام فعلی است که شخص مکلف به آن بوده است. ترک فعل در صورتی رفتار مجرمانه محسوب که تکلیف مبتنی بر قانون، قرار داد، پذیرش مسئوولیت مراقبت و امثال آن‌ها باشد، لذا صرف خودداری از انجام یک فعل کافی نخواهد بود. (آقایی‌نیا، 1386، 36) چنانچه برخی گفته‌اند: در کلیه موارد مسئوولیت کیفری ناشی از ترک فعل، فرد تارک باید وظیفه قانونی برای اقدام داشته باشد ولی به این وظیفه خود عمل نکرده باشد. (میرمحمدصادقی، 1385، 133) منشاء این وظیفه می‌تواند مختلف باشد نظیر قانون، قرارداد، وجود رابطه خاص، ایجاد خطر اولیه توسط خود شخص (ارتکاب فعل زیانبار) و حتی پذیرش داوطلبانه مراقبت از دیگری. (میرمحمدصادقی، 1386، 477) حتی بعضی‌ها رابطه عرفی و نه قانونی یا قراردادی را مبناء تحقق مسئوولیت کیفری دانسته‌اند. (آقایی‌نیا، 1391، 260) از مهمترین جرائمی که در این زمینه وجود دارد، جرم خودداری از کمک به مصدومین است. (محسنی، 1382، 352) بنابراین، آنچه در بادی امر به نظر می‌رسد این است که ترک فعل که از لحاظ فلسفی امر عدمی است نمی‌تواند علت موجبه یک امر وجودی مانند قتل به‌شمار آید. در واقع ترک فعل لاشیئی است و چیزی که حقیقت آن عدم و لاشیئی است، قابلیت ایجاد امر وجودی (حدوث قتل) را ندارد. اما اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی آورده است: «همان‌گونه که قتل در اثر ارتکاب فعل مانند جرح و خفه کردن و نظایر اینها تحقق می‌یابد، ممکن است در اثر ترک فعل هم محقق شود مثلاً اگر مادری که تعهد شیر دادن فرزندش را کرده است به قصد کشتن طفلش به او شیر ندهد تا بمیرد قاتل محسوب است و … .» (نظریه مشورتی شماره 1098/7 مورخ 17/2/1375 اداره حقوقی قوه قضاییه) همچنانکه قانون‌گذار در ماده 295 مجازات اسلامی مصوب 1392 برای نخستین بار ترک فعل را به عنوان عنصر مادی جنایات از جمله جنایت قتل عمدی بیان، و مقرر می‌دارد: «هرگاه کسی فعلی که انجام آن را بر عهده گرفته یا وظیفه خاصی را که قانون بر عهده او گذشته است، ترک کند و به سبب آن، جنایتی واقع شود، چنانچه توانایی انجام فعل را داشته است جنایت حاصل به او مستند می‌شود و حسب مورد عمدی، شبه عمدی، یا خطای محض است، مانند این که مادر یا دایه‌ای که شیر دادن را بر عهده گرفته است، شیر ندهد یا پزشک یا پرستار وظیفه قانونی خود را ترک کند.» از طرفی ترک فعل همچون فعل می‌توان به ترک فعل مادی و غیرمادی تقسیم کرد.

الف) ترک فعل مادی

اصولاً در اکثر موارد افراد به موجب قانون یا قرارداد مکلف به انجام امور مادی و محسوس هستند مثل سوزنبان که موظف به کشیدن مانع جلوی ماشین‌های عبوری یا مادر که موظف به شیر دادن یا غذا دادن به فرزند یا پرستاری که موظف به تزریق آمپول به بیمار یا پزشک جراح که مکلف به جراحی بیمار است یا غریق نجات یا امثال آن.

ب) ترک فعل غیرمادی

اگرچه ترک فعل اصولاً به صورت ترک فعل مادی بروز پیدا می‌کند اما این امر مانع وجود و بروز امور غیرمادی به واسطه وظیفه قانونی یا قرار دادی بر عهده تارک نمی‌گردد، مثلأ طفل خردسال به هر دلیل (به غیر از وجود و دخالت یک عامل مستقل) دچار ترس و وحشت گردد و کودک به جای نیاز به غذا یا آب، محتاج به آرامش روحی و در آغوش کشیدن از طرف مادر یا حتی پدر باشد یا فردی که حسب قرار داد یا تکلیف عرفی موظف به خبر آوردن یا خبر دادن به فرد یا گروه خاصی است و از انجام تکالیف محوله امتناع نماید. در خصوص اینکه آیا ترک فعل می‌تواند به عنوان عنصر مادی جرائم عمدی مقید باشد نظرات متفاوت ابراز شده است، مع‌الوصف شرایطی را که لازم است ترک فعل داشته باشد تا بتوان آن را به عنوان رفتار مادی جنایت قتل عمدی تلقی کرد، را به مباحث آتی موکول می‌کنیم.

گفتار سوم- اجتماع فعل و ترک فعل

بین جرائم فعل و جرائم ترک فعل، دسته دیگری از جرائم وجود دارد که از جهتی به جرائم فعلی شبیه است و از جهت دیگر به جرائم ترک فعل مانند است. به همین جهت تئوری مربوط به جرایم فعل ناشی از ترک فعل مسائل و مشکلاتی را در حقوق جزا به وجود آورده است. از جمله آنها، می‌توان گفت که آیا این جرائم مشمول احکام و مقررات مربوط به فعل است یا ترک فعل یا خود مستقلاً یک تاسیس حقوقی به شمار می‌رود. به همین منظور در مورد فعل ناشی از ترک فعل گفته شده است، نتیجه‌ای که عموماً از یک واکنش ایجابی (فعل) حاصل می‌شود، ممکن است با ترک فعل نیز واقع گردد. (اردبیلی، 1386، 217) همان‌گونه که ملاحظه می‌شود جاعلین این اصطلاح در مقام بیان ترک فعل دارای نتیجه بوده و برای این مفهوم از اصطلاح «فعل ناشی از ترک فعل» استفاده نموده‌اند. (صلحی، 1389، 24) مع‌الوصف در مورد این اصطلاح ذکر مباحثی ضروری است که به آنها اشاره می‌گردد.

1- بررسی اصطلاح فعل ناشی از ترک فعل

در مقام بررسی این اصطلاح ذکر دو نکته ضروری است که در ذیل مورد اشاره قرار می‌گیرد.

الف) جنایت ارتکابی ناشی از فعل نیست

قطعاً جاعلین این اصطلاح در مقام بیان این معنا نبوده‌اند که جنایت ارتکابی را ناشی از فعل نه ترک فعل بدانند و در نتیجه، آسیب جزائی را مستند به فعل بدانند بلکه استفاده کنندگان از این اصطلاح در مقام بیان این معنا بوده‌اند که ترک فعل نیز همانند فعل مصداق یک رفتار است و فعل مصداق رفتار ایجابی و ترک فعل مصداق رفتار سلبی است. (صلحی، 1389، 24) در واقع ارتکاب جنایت یا ناشی از فعل یا ترک فعل یا اجتماع هر دو است.

ب) جنایت ارتکابی ناشی از ترک فعل است

استفاده کنندگان این اصطلاح بالاتفاق قائل به این امر هستند که جنایت ارتکابی و صدمه و آسیب جزائی ناشی از ترک فعل است و تارک فعل به عنوان مرتکب جرم مسئوول اعمال خویش می‌باشد. بنابراین استفاده کنندگان از این اصطلاح می‌خواهند بگویند: «گاه اتفاق می‌افتد برخی از رفتار‌های منفی و ترک فعل موجب پیدایش حوادثی می‌گردند که معمولاً آن حوادث باید از رفتار مثبت و فعل به وجود آیند.» (محسنی، 1382، 134) با وجود این برخی گفته‌اند: «نباید فعل توأم با ترک فعل را با ترک فعل صرف اشتباه کرد و نمی‌توان ترک فعل صرف را مصداق سبب دانست بلکه آنچه که مصداق تسبیت است، فعل توأم با ترک فعل است و نه صرف ترک فعل. برای فهم تفاوت میان این دو، دو حالت فرض را بر آن می‌گذاریم که پزشک که موظف به یاری رساندن به بیماران اورژانسی است و در بخش فوریت‌های پزشکی یک بیمارستان دولتی استخدام است، از حاضر شدن بر بالین یک بیمار و کمک رساندن به وی، خود‌‌داری می‌کند و بیمار نیز در اثر همان بیماری فوت می‌کند. در این مثال پزشک ترک فعل صرف کرده است؛ چرا که صرفاً از انجام وظیفه خودداری کرده است. ولی پزشکی دیگری را در نظر بگیرید که برای درمان بیماری کسی به وی داروی آمپی سیلین را بدون آزمایش حساسّیت بیمار تزریق نموده و در اثر همین امر بیمار فوت می‌کند. در این مثال پزشک مرتکب فعل توام با ترک فعل شده است و مرگ بیمار ناشی از فعل وی می‌باشد و به علاوه فعل ترک شده می‌توانست مانع تحقق مرگ گردد.» (طاهری‌نسب، 1388، 173و172) در این خصوص ذکر دو نکته ضروری می کند اول اینکه اگرچه علت تامه مرگ تزریق آمپول بوده است اما همچنانکه می‌دانیم پزشک با رعایت مقررات مکلف به تزریق آمپول می‌باشد و در تزریق آمپول نه تنها فاقد سوءنیت بوده بلکه دارای حسن نیت نیز بوده است. دوم اینکه اگرچه نتیجه ارتکابی ناشی از فعل ارتکابی مرتکب یعنی تزریق آمپول بوده و میان فعل ارتکابی و نتیجه، رابطه علیت موجود است اما آنچه که مرگ بیمار را به پزشک منتسب می‌کند، تقصیر وی بوده که قسمتی از تکلیف خود را ترک کرده است که هم قانون و هم عرف آن را تایید می‌کنند. به عبارت دیگر، تفریط و تقصیر پزشک در تست اولیه آمپول قوی‌تر از فعل همراه با حسن نیت وی که مکلف به انجام آن بوده است، می‌باشد. یعنی اینکه ترک فعل اولیه پزشک اقوی‌تر از انجام فعل ثانویه وی می‌باشد.

2- جایگاه این اصطلاح در فقه و قانون

ترک فعل در حقوق اسلامی تحت عنوان کف و خودداری از کمک آمده است؛ مسأله این است که آیا صرف خود‌داری، در صورتی که سبب تلف مال دیگری باشد موجب ضمان است یا نه. (قاسم‌زاده، 1387، 98) بنابراین این اصطلاح بدین صورت در فقه فاقد سابقه می‌باشد و ظاهراً از نظام‌های حقوقی دیگر وارد نظام حقوقی ایران شده است. در قوانین موضوعه نیز از این اصطلاح استفاده نشده است و در مقام بیان ترک فعل دارای نتیجه به اصطلاخ فعل ناشی از ترک فعل تمسک نگردیده است. (آقایی‌نیا، 1386، 35) از طرفی باید توجه داشت که این اصطلاح فقط در جرائم مقید به نتیجه نه در جرائم مطلق به کار گرفته شده است و اصولاً در جرائمی که ارتکاب آنها منوط به تحقق نتیجه خاص باشد مورد استفاده قرار گرفته است.

3- جایگاه این اصطلاح میان حقوق‌دانان

پاره‌ای از حقوق‌دانان در بکار گیری این اصطلاح عامد بوده و برای تبیین رفتار سلبی یا ترک فعل دارای نتیجه این اصطلاح استفاده نموده‌اند. (محسنی، 1382، 134) لیکن بعضی از حقوق‌دانان استفاده از این اصطلاح را نهی و سبب اختلافی بودن اکثر مصادیق مشمول این اصطلاح، استفاده از اصطلاح سبب از مباشر را مرجح دانسته‌اند. (آقایی‌نیا، 1386، 36) در واقع باید گفت جرائم یا به واسطه فعل یا ترک فعل یا اجتماع این دو از سوی مرتکب ارتکاب می‌یابند.

4– عاریتی بودن این اصطلاح

همان‌گونه که ذکر شد در فقه شیعه از اصطلاح فعل ناشی از ترک فعل استفاده نشده است معدودی از نویسندگان قائل و عامد به استفاده از این اصطلاح می‌باشند، به گونه‌ای که برخی تصریحاً اعلام نموده‌اند: که در نظام کیفری ما مصداقی برای فعل ناشی از ترک فعل نمی‌توان یافت. (اردبیلی، 1386، 215) یا برخی دیگر، به عاریتی بودن و ورود این اصطلاح از نظام‌های حقوقی دیگر به ادبیات حقوقی ایران اذعان نموده‌اند. (آقایی‌نیا، 1386، 156) در واقع باید گفت، این اصطلاح نه مقصود اندیشه علمای علوم کیفری کشور ما بلکه محصول اندیشه حقوق‌دانان غربی می‌باشد.

5– انتقادات راجع به استفاده از اصطلاح فعل ناشی از ترک فعل

در جامع و مانع بودن این اصطلاح، تردیدها و انتقاداتی مطرح است که به دو نمونه از آنها اشاره می‌شود.

الف) ارتکاب رفتار اعم از فعل یا ترک فعل از طرف عامل واحد

اگر مرتکب فعل و ترک فعل یک نفر باشد کاربری این اصطلاح قابل اعتنا نیست زیرا در عمل و صرف نظر از اینکه نتیجه را ناشی از فعل یا ترک فعل بدانیم فقط یک نفر مسئوول است. فرض کنید راننده‌ای به طور عمد از ترمز کردن با عابری خود‌داری کند و عابر در اثر برخورد اتومبیل با او فوت کند. آیا چنین قتلی در اثر ترمز نکردن است یا ناشی از فعل رانندگی و اصابت با عابر و یا ترکیبی از فعل و یا ترک فعل؟ پاسخ هر چه باشد، این واقعیت غیر قابل کتمان است که مرگ نتیجه مستقیم فعل رانندگی است و در عمل، چنین عنوانی تحت «فعل ناشی از ترک فعل» یا «فعل توأم با ترک فعل» هیچ تأثیری بر مسئوولیت کیفری او نخواهد داشت. بنابراین بحث در خصوص موردی که نتیجه علمی ندارد مقرون به ثواب نیست.(آقایی‌نیا، 1386، 35) در واقع باید گفت، ارتکاب جرم عمدتاً به صورت فعل محقق می‌گردد.

 

ب) ارتکاب رفتار اعم از فعل یا ترک فعل از طرف عاملین متعدد

اگر مرتکب رفتار اعم از فعل یا ترک فعل متعدد به صورت اجتماع مرتکبین در طول یکدیگر یا اجتماع آنها در عرض یکدیگر باشند و منظور ما از به کارگیری اصطلاح «فعل ناشی از ترک فعل» مسئوول نشناختن تارک فعل باشد، اصطلاح زیبا و جامع شرکت در جرم یا سبب اقوی از مباشر ما را از استفاده از چنین اصطلاحی بی‌نیاز می‌سازد. (آقایی‌نیا، 1386، 36) در واقع باید گفت رفتار مرتکب در قتل عمدی فعل است یا ترک فعل.

 

در فرضی که ترک فعل باعث نتیجه صدمه جزایی باشد در این فرض بعضی از نویسندگان اصطلاح غیر از فعل ناشی از ترک فعل معرفی نموده‌اند. چنانچه برخی از اساتید اصطلاح فعل توأم با ترک فعل را به کار برده‌اند، با مداقه در این اصطلاح ملاحظه می‌شود که ترک فعل مسبوق به فعل منظور بوده است و ترک فعل به نحو انفراد فاقد نیروی علیتی قلمداد و ناتوان از ایجاد نتیجه و صدمه جزایی قلمداد شده است. (طاهری‌نسب، 1388، 123) یا برخی گفته‌اند: اصطلاح ترک فعل مسبوق به فعل مثبت و ترک فعل غیر مسبوق به فعل مثبت را به کار برده و با این تفکیک در مقام بیان این معنا بوده‌اند که ترک فعل محض با ترک فعل توأم و مسبوق به فعل مثبت واحد نیست و در ترک فعل مسبوق به فعل مثبت نوعی نتیجه و صدمه جزایی منتسب به فعل مثبت می‌باشد و ترک فعل مکمل و کامل کننده فعل می‌باشد. (رهامی، 1382، 21) یا عده‌ای دیگر اصطلاح ارتکاب جرایم فعلی از طریق ترک فعل را به کار برده و با تفکیک میان ترک فعل واقعی «ترک فعل محض، ترک فعل بسیط و ترک فعل صرف نظر از نتیجه» با ارتکاب جرایم فعلی از طریق ترک فعل در مقام بیان این معنا بوده‌اند که جرایمی که غالباً توسط فعل محقق می‌گردد امکان دارد توسط ترک فعل نیز محقق شود. (میرمحمدصادقی، 1386، 28و27) در واقع باید گفت، اصطلاح فعل ناشی از ترک فعل در قوانین جزایی کشور ما جایگاه قانونی نداشته و یک تئوری وارداتی می‌باشد که وارد مباحث حقوق کیفری شده است.

در پایان این مبحث باید گفت، نتیجه جرم هر چه باشد یا مستند به فعل یا ترک فعل است و استفاده از اصطلاح، ترک فعل مقید نیز از باب ایجاز در کلام می‌توان مبین مفهوم ترک فعل دارای نتیجه خاص باشد. همچنانکه این نظر از اصول قانون اساسی و قوانین جزائی به وضوح برداشت می‌شود. بنابراین رفتار مادی قتل عمد در حقوق کیفری کشور ایران فعل است یا ترک فعل.

پایان نامه حقوق درباره اثر عدم امکان اجرای تعهد

گفتار سوم: اثر عدم امکان اجرای تعهد

تا قرن هفدهم میلادی قاعده در سیستم حقوقی انگلستان غیرقابل انعطاف و مطلق بودن قراردادها بوده است. بر اساس این قاعده طرف قرارداد باید تعهد قراردادیش را انجام میداد حتی اگرچه اجرای قرارداد بعدا غیر ممکن می­شد.

بنابراین تا آن زمان هیچ حادثه­ای ، حتی عدم امکان اجرای تعهد، نمی­توانست بر قرارداد یا تعهدات طرفین اثری داشته باشد. اما به تدریج این قاعده بدین صورت تغییر کرد که چنانچه طرفی بموجب قرارداد وظیفه یا تعهدی مطلق و غیرمشروط برای خود ایجاد کند، ملزم میشود آن را عمل کند، علیرغم هر ضرورت غیر قابل اجتناب.

لذا طرفین می توانستند با تصریح موارد معافیت از مسئولیت در قرارداد خود از این حالت سخت رهایی یابند. اما بالاخره در سال ۱۸۶۳ با پذیرفته شدن دکترین منتفی شدن قرارداد به عنوان استثنا بر قاعده سابق، اثر آن بدین گونه در حقوق انگلستان تثبیت شد که وقوع حادثه­ای – که عدم امکان اجرای تعهد را در پی داشته باشد- آن تعهد را فورا و بدون نیاز به هیچ امر دیگری به طور خودبخود خاتمه میدهد[۱].

لرد رایت ، قاضی انگلیسی، در خصوص اثر حادثه منتفی کننده قرارداد می­گوید: از زمان وقوع حادثه ” به نظر من قرارداد به طور خودبخود نسبت به آینده خاتمه می یابد، زیرا در آن تاریخ، اجرای بعدی و بیشتر قرارداد در شرایطی که هیچ مسئولیتی برای خسارت به لحاظ قصور ، بر عهده هیچ یک از طرفین وجود ندارد، غیر ممکن می شود”.[۲]

لرد سایمون نیز در این زمینه میگوید : “اثر حقوقی دکترین (عدم امکان) این نیست که بعنوان دفاع یک طرف  درمقابل طرف دیگر اقامه شود. این دکترین خود قرارداد را از بین میبرد و دو طرف قرارداد را خود به خود از مسئولیت معاف میکند. بنابراین قرارداد از تاریخ وقوع حادثه منتفی کننده عقیم میشود و طرفین از مسئولیت اجرای بعدی (بیشتر) قرارداد معاف میشوند و تنها آنچه باقی می ماند تعیین تکلیف تعدیل حقوق و تکالیف طرفین است”.[۳]

در ادامه به اثر عدم امکان اجرای تعهد در سقوط تعهد ، انحلال عقد و تعلیق عقد پرداخته میشود.

الف- معافیت متعهد از مسئولیت و انحلال قرارداد

همان طور که اشاره شد ، عدم امکان اجرای تعهد ناظر به جایی است که هنگام دادن تعهد، امکان اجرای آن وجود دارد اما بعد از آن، این امکان سلب میشود چراکه در غیر اینصورت ، دادن تعهدی که از همان ابتدا انجام آن غیر ممکن است، عملی است باطل. برای اینکه عدم امکان اجرای تعهد باعث سقوط تعهد متعهد گردد، اولا؛ باید اجرای تعهد قانونا یا عملا غیر ممکن شود و صرف دشوار شدن آن کافی نیست؛ ثانیا: عاملی که امکان اجرای تعهد را سلب کرده است، نسبت به متعهد ، غیر قابل پیش بینی و خارجی بوده و از اختیار مدیون خارج باشد.[۴]

عدم امکان اجرای تعهد به ترتیبی که در ادامه می آید منجر به سقوط تعهد می شود:[۵]

  • اگر تعهد، قائم به شخص باشد، فوت یا عجز متعهد از انجام تعهد، باعث سقوط آن میگردد.
  • اگر قدرت بر انجام تعهد بعدا از متعهد سلب شده و این عدم قدرت، همیشگی باشد و نیز در جایی که عدم قدرت، موقتی بوده اما تعهد باید در موعد خاص خود انجام شود و به تعبیر دیگر تعهد و زمان اجرای آن ، مطلوب واحدی را تشکیل دهند، اگر این سلب قدرت ناشی از تقصیر و اراده مدیون نباشد، باعث سقوط تعهد می شود. برای مثال اگر پس از انعقاد بیع، قدرت بر تسلیم مبیع از فروشندگان برای همیشه سلب شود، تعهد او ساقط و بیع منفسخ می گردد.

ممکن است این ایراد به ذهن آید که در این حالت ابتدا بیع منفسخ و به تبع آن تعهد ساقط میشود و به بیان دیگر، سقوط تعهد مستقیما حاصل نشده است. اما در پاسخ باید گفت که در این فرض ، تعهد ابتدائا ساقط میشود و چون عقد بیع ، بدون موضوع می ماند، منفسخ میگردد یعنی انفساخ عقد، نتیجه تبعی سقوط تعهد است و نه برعکس.

  • اگر به حکم قانون ، انتقال مالی یا انجام کاری، غیر قانونی اعلام شود ، تعهد به انتقال آن مال یا انچام آن کار، ساقط میشود. برای مثال اگر شخصی متعهد به فروش تراکم به شخث دسگر یباشد و مجلس، قانونی تصویب کند که فروش تراکم را ممنوع میکند، تعهد ساقط می شود.
  • اگر شخصی متعهد به تسلیم عین معین باشد اما قوه قاهره ، تقصیر داین و یا فعل شخص ثالث باعث تلف آن شود و یا سه عامل فوق باعث از بین رفتن کلیه مصادیق عین کلی شود، تعهد متعهد ساقط می شود.
  • مقاله - متن کامل - پایان نامه

  • قانونگذار ما برخلاف قانون گذار فرانسه و مصر، تلف مورد تعهد را در کنار دیگر اسباب سقوط تعهد ذکر نکرده است اما میتوان مواد پراکنده ای را در قانون مدنی یافت که نشان میدهد از منظر قانونگذار ما نیز تلف مورد تعهد، باعث سقوط آن می شود. برای نمونه بند ۲ ماده ۵۱ قانون مدنی مقرر می دارد که در صورت تلف شدن مالی که موضوع انتفاع است، حق انتفاع زایل می شود.[۶] همچنین ماده ۳۸۷ قانون مدنی اشعار میدارد: “اگرمبیع قبل ازتسلیم بدون تقصیرواهمال ازطرف بایع تلف شود بیع منفسخ وثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف ازمال مشتری خواهد بود.” لذا تلف مبیع قبل از قبض باعث سقوط تعهد فروشنده می­شود و بسیاری از حقوق دانان معتقدند که قانون گذار به خاطر وجود چنین نهادی که دارای ریشه فقهی است از ذکر تلف مورد تعهد در زمره اسباب سقوط تعهدات خودداری کرده است.

در تلف قبل از قبض از آنجا که یکی از ارکان بیع از بین رفته ، بیع بدون موضوع باقی مانده است و از این روست که بیع منفسخ می شود. به تغبیر دیگر، انفساخ بیع به تبع سقوط تعهد حادث می شود نه برعکس.

در این موارد تعهد به همراه توابعش ساقط می شود و بطور خاص کلیه تضمینات عینی و شخصی تعهد از بین می­رود. بنابراین هرگاه درمورد تعهد رهن یا حق امتیاز یا حق اختصاص وجود داشته باشد، با سقوط تعهد، این حقوق عینی نیز از بین می رود و دائن باید اقدامات لازم را جهت آزاد کردن سند تضمین بعمل آورد. هرگاه تعهد دارای ضامن شخصی باشد ، با عدم امکان اجرا به واسطه سبب خارجی و در نتیجه سقوط تعهد و برائت ذمه مدیون، ذمه ضامن شخصی نیز به تبع آن بری می شود. گاهی تعهد بر عهده تعدادی مدیون متضامن است ، سپس با عدم امکان اجرای آن به واسطه سبب خارجی تعهد ساقط می شود و در نتیجه ذمه کلیه مدیونین متضامن بری می شود. اما هرگاه به سبب تقصیر یکی از مدیونین متضامن اجرای تعهد غیر ممکن شود، تقصیر این مدیون نسبت به سایر مدیونین اثری ندارد و فقط این مدیون مسئول جبران خسارات است. اما نسبت به سایر مدیونین، تقصیر این مدیون به منزله دخالت شخص ثالث است و به عبارتی سبب خارجی به حساب می آید و نسبت به آنها منجر به سقوط دین و برائت ذمه می­گردد.[۷]

همچنین هرگاه مدیون در برابر تعهدات دائن متضامن متعهد باشد و به واسطه سبب خارجی اجرای تعهد غیر ممکن گردد این امر موجب سقوط تعهد نسبت به کلیه داینین متضامن میشود.

با سقوط تعهد و توابع آن، مدیون مکلف است هرگونه حق یا ادعایی را که نسبت به بدل مال تلف شده دارد به داین منقل نماید. بنابراین هرگته مال مزبور بیمه بوده و در نتیجه مدیون مستحق مبلغ بیمه باشد یا هرگاه مال به واسطه فعل شخص ثالث از بین برود و مدیون مستحق جبران خسارت آن باشد ، مدیون باید حقی را که نسبت به مبلغ بیمه یا غرامت دارد به داین انتقال دهد.

باید توجه داشت که، هرگاه تعهد به دلیل عدم امکان اجرا به واسطه سبب خارجی ساقط شود ، در این صورت بدون آن که دائن حق خود را، نه عین و نه معادل آن را ، استیفا کند ، تعهد ساقط میشود. به همین جهت هرگاه صرفا به این تعهد توجه شود این داین است که تبعات عدم امکان اجرا را تحمل می کند ، زیرا فقط او زیان می بیند نه مدیون. این امر که فقط دائن تبعات عدم امکان اجرا را تحمل می کند در صورتی صحیح است که تعهد ناشی از عقد غیرمعوض باشد. زیرا در این عقد با غیر ممکن شدن اجرای تعهد ذمه مدیون بری و تعهد ساقط می شود بدون آنکه عوضی در برابر این تعهد برای داین باشد چرا که عقد صرفا تعهد را بر عهده یک طرف –مدیون- ایجاد می نماید. اما هرگاه تعهد ناشی از عقد معوض باشد و بواسطه سبب خارجی اجرای یکی از دو تعهد متقابل غیر ممکن شود، و در نتیجه آن تعهد ساقط گردد، تعهد مقابل نیز به تبع سقوط تعهد اول ساقط می شود.

لذا در عقود معوض ، هرگاه تعهد مدیون به علت عدم امکان اجرا به واسطه سبب خارجی ساقط شود، با این حال او تبعات عدم امکان اجرا را تحمل میکند و داین تبعات را آنطور که در عقد غبر معوض تحمل میگردد، در اینجا تحمل نمی نماید زیرا هم زمان با رهایی مدیون از اجرای تعهد به سبب عدم امکان اجرای آن، تعهد دائن به او – تعهد مقابل- نیز به سبب سقوط تعهد اول ساقط و عقد منفسخ می شود و در نتیجه مدیون زیان می بیند و از این حیث اوست که تبعات عدم امکان اجرا را تحمل می نماید و این همان نظریه تحمل تبعات در عقد است که همانطور که میبینیم ارتباط مستحکمی با سقوط تعهد به دلیل عدم امکان اجرا به واسطه سبب خارجی دارد.[۸]

ب- معافیت متعهد از مسئولیت و تعلیق اجرای تعهد


[۱] حمیدرضا نیکبخت، “آثار قوه قاهره و انتفای قرارداد”، مجله حقوقی بین المللی، شماره ۲۱، ۱۳۷۶، ص ۱۱۲

[۲]Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairbaern Lawson Comb Barbour Ltd., (1983) A.C.32 at , P. 270.

به نقل از : حمیدرضا نیکبخت، پیشین، ص ۱۱۱

[۳]Joseph Constantin Steamship Line Ltd., v. Imperial Smelting Corporation Ltd., (1942) A.C. 154, 163.

به نقل از ، همان.

[۴] محسن صادقی، “نقدی بر اسباب سقوط تعهدات در قانون مدنی ایران (با مطالعه تطبیقی)، ماهنامه کانون، شماره ۵۶، سال ۱۳۸۴، ص ۲۲۴

[۵] همان، صص ۲۲۴- ۲۲۷

[۶] ماده ۵۱ – حق انتفاع درموادذیل زایل می شود –

  • درصورت انقضاءمدت .
  • درصورت تلف شدن مالی که موضوع انتفاع است .

[۷]  پیام نقی زاده باقی، “قوه ی قاهره و تاثیر آن بر مسئولیت ، تعهد و قرارداد”، تعالی حقوق، سال سوم، شماره ۱۱، ۱۳۹۰، صص ۳۵-۳۸٫

[۸] عبدالرزاق احمد سنهوری، ترجمه: محمدحسین دانش کیا-منصور امینی، انتقال و سقوط تعهدات، (نشر کتاب، ۱۳۷۸)، صص۴۲۸-۴۲۹٫

آرشیو پایان نامه حقوق – اشکال عدم امکان اجرای تعهد

اشکال عدم امکان اجرای تعهد

همان طور که پیشتر اشاره شد، عدم امکان اجرای تعهد از جمله عوامل منجر به سقوط تعهدات است که در ماده ۲۶۴ قانون مدنی لحاظ نگردیده، این عامل در موارد متعددی نمود می یابد از آن جمله است : در فوت یا عجز متعهد از انجام تعهد (در تعهدات قائم به شخص)، سلب قدرت انجام تعهد از متعهد (بدون امکان انتساب سلب قدرت به متعهد)، غیر قانونی اعلام شدن انتقال مال یا انجام کار، تلف مورد تعهد و فورس ماژور که نظر به اهمیت دو مورد اخیر در ادامه به توضیح آنها پرداخته میشود و در مبحث سوم اثر همه موارد مورذ بررسی قرار خواهد گرفت.[۱]

الف- تلف شدن موضوع تعهد

این قاعده حقوقی مشهور است که “هر مالی که تلف شود به زیان مالک آن است”. مگر آنکه به جهتی از جهات ، ضمان آن به عهده دیگری قرار گیرد، زیرا عقلاً تحمیل زیان تلف مال کسی بعهده شخص دیگری مقبول نیست.

در قانون مدنی ایران دراین مورد صریحاَ نصی وارد نشده، ولی ماده ۳۰۷ به بعد آن قانون، در خصوص ضمانت قهری است، که میتوان از مجموعه مواد مربوطه، قاعده فوق الذکر را استنتاج کرد.[۲]

در قانون مدنی فرانسه، تلف موضوع تعهد ، از موارد سقوط تعهد است که بشرح مواد ۱۳۰۲ و ۱۳۰۳ آن قانون پیش بینی شده است.

ماده ۱۳۰۲ : “موقعی که عین معین و معلوم مورد تعهد بود و تلف شده و از گردش تجاری خارج است یا طوری تلف شده که مطلقا از وجود آن بی اطلاع هستند اگر بدون تقصیر متعهد و قبل از اینکه طی اخطار اجرایی (مطالبه نشود) مورد تعهد تلف شده یا مورد اتلاف قرار گرفته است تعهد ساقط می شود.

حتی موقعی که به متعهد اخطار اجرایی شده است در صورتیکه حوادث غیر مترقبه را بعهده نگرفته باشد تعهد ساقط است ، در آنصورت و همچنین در صورتیکه مورد تعهد به متعهدله تسلیم شده و نزد اوتلف شده است.

به هر نحو که مال مسروق تلف شود و یا مورد اتلاف قرار گیرد ، تلف عین مسروقه کسی را که آنرا ربوده است از استرداد قیمت معاف نمیکند.”

ماده ۱۳۰۳: “موقعی که بدون تقصیر متعهد مورد تعهد تلف شده و از گردش تجاری خارج شده است در صورت وجود حقوقی چند یا دعاوی جبران خسارت در ارتباط با این مورد تعهد، متعهد مکلف است آنها را به متعهد له خود تسلیم نماید”.

تلف موضوع تعهد در موارد مختلفی ممکن است روی دهد که در ادامه به این موارد میپردازیم.

۱-   تلف مال امانی

تلف مال امانی در این حوزه، زمانی قابل بحث است که متعهد به تسلیم مالی که نزد او امانت بوده تعهد کرده و آن مال تلف شده است. مقاله - متن کامل - پایان نامه

اگر کسی تعهد به تسلیم مالی نماید که نزد او امانت بوده مانند مورد عاریه، مال ودیعه، عین مستاجره، عین مرهونه، مال مورد جعاله ونظایر آن ولی آن مال به عللی که ناشی از تقصیر متعهد نباشد ، تلف شود:

اولا؛ تعهد متعهد ساقط می شود. (مواد ۶۱۴-۶۳۱ – ۷۸۹- ۴۹۳- ۵۱۶- ۵۴۰ قانون مدنی)

ثانیا؛ تلف از مال مالک محسوب میشود زیرا مال با اجازه مالک نزد متعهد امانت بوده است و متعهد امانت دار، هیچ گونه تعدی و تفریطی در تلف مال به عمل نیاورده بوده تا مسئولیت مدنی متوجه او گردد.

ولی اگر تلف مال در اثر تعدی و تفریط متعهد رخ دهد، در آن صورت متعهد ضامن بدل آن مال از مثل یا قیمت است. همین طور است موقعی که مال نزد متعهد ناقص یا معیوب گردد که متعهد، ضامن نقص و عیب حادث خواهد بود . (ماده ۶۱۴- ۶۶۶ – ۸۲- ۷۸۹- ۹۵۱تا ۹۵۳- ۲۷۸ قانون مدنی)[۳]

حکم قضیه در مورد امانت شرعی یعنی امانت بودن مال باجازه قانون مثل مورد لقطه[۴] مانند امانت مالکانه است.

۲-   تلف مورد عقد تملیکی غیر معوض

این مورد تلف زمانی است که مالی به موجب عقد تملیکی غیر معوض مانند عقد هبه و وصیت مورد انتقال قرار گرفته ولی آن مال قبل از تسلیم تلف شود (ماده ۳۸۷ قانون مدنی). در این صورت :

اولا؛ تعهد به تسلیم آن مال ساقط می شود .

ثانیا؛ اگر مال بدون تعدی و تفریط ناقل، تلف شود، ناقل مسئول نخواهد بود زیرا تصرف او امانی است.

ثالثا؛ اگر تلف مال در اثر تعدی و تفریط ناقل بوده یا مال مذکور مورد مطالبه قرار گرفته ولی در تسلیم آن تاخیر نموده است یا از تسلیم آن امتناع به عمل آمده است چون قبض صورت نگرفته بوده، ناقل مسئولیتی نخواهد داشت زیرا به منزله رجوع از عقد است. (ماده ۸۰۳ و ۸۳۸ قانون مدنی)[۵]

۳-   تلف مورد عقد تملیکی معوض

[۱] لازم به اشاره است که مرز بندی دقیقی در برخی از این موارد وجود ندارد، توضیح آنکه مثلا ممکن است تلف موضوع تعهد در قالب فورس ماژور اتفاق افتاده باشد ، یا غیره ، لذا تقسیم بندی ذیل، صرفا به منظور تسهیل در ارائه مطالب و عناوین میباشد.

[۲] جواد افتخاری، حقوق مدنی (۳)، کلیات عقود و حقوق تعهدات، (انتشارات میزان، ۱۳۸۲)، ص ۳۴۲٫

[۳] جواد افتخاری، حقوق مدنی (۳)، کلیات عقود و حقوق تعهدات ، پیشین، صص ۳۴۲-۳۴۵

[۴] در تعریف لقطه آمده است :” لقطه هر مال غیر حیوان است که پس از گم شدن، پیدا شده و مالکیتی بر آن نیست”.

سید کاظم حائری، “لقطه و مجهول المالک”، نشریه فقه و اصول، شماره ۵۶، زمستان ۱۳۸۷، ص ۳۵٫

[۵] جواد افتخاری، حقوق مدنی (۳)، کلیات عقود و حقوق تعهدات ، پیشین، صص ۳۴۶-۳۴۷٫

پایان نامه حقوق : مفهوم عدم امکان اجرای تعهد و آثار آن

قانون مدنی ایران در ماده ۱۰ خود اشعار می دارد: “قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است”.

بعلاوه ماده ۲۱۹ همان قانون در این باره اعلام مى‏کند: «عقودى که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‏الاتباع است. مگر اینکه به رضاى طرفین اقاله یا به علت قانونى فسخ گردد.”

مفاد این ماده نشان مى‏دهد که قانون نقش نظارتى خود را در عقود حفظ مى‏کند، بنابراین نیروى الزام‏آور در قانون ما شروط است.

در این راستا ماده ۹۷۵ قانون مدنی، نیز مقرر مى‏دارد: «محکمه نمى‏تواند قوانین خارجى یا قراردادهاى خصوصى را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‏دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومى محسوب کند ولى «مشروع‏» بودن قرارداد و نیز نقش نظارتى قانون در این راستا کاملا بارز است.”

لذا همانطور که ملاحظه شد، قانون مدنی ایران به لزوم انجام تعهدات اشعار دارد.

 

 

گفتار دوم: مفهوم عدم امکان اجرای تعهد و آثار آن

در این گفتار ، ابتدا به مفهوم عدم امکان اجرای تعهد و جایگاه آن در حقوق تعهدات پرداخته می شود و در ادامه آثار آن در تعهدات و روابط قراردادی طرفین، مورد بررسی قرار میگیرد.

مبحث اول: سقوط تعهدات و عدم امکان اجرای تعهد

تعهداتی که برای افراد بوجود می آید ممکن است خود آن را خواسته باشند یا ناخواسته به آنها تحمیل شده باشد. به هر حال تعهد باید زمانی به پایان رسد و متعهد وظیفه اش را انجام دهد و ذمه خود را آزاد سازد. یعنی تعهد از بین رفتنی است و نمی­توان تصور نمود که بدهکار همیشه و برای ابد به طلبکار مدیون باشد ، زیرا مدیونیت دائمی او با آزادی فردی و عدالت حقوقی منافات دارد. به عبارت دیگر اصل، برائت ذمه است و اشتغال ذمه یک امر عارضی است و صد البته امر عارضی، دائمی و همیشگی نخواهد بود. درست به عکس حق عینی که مقتضای طبیعت آن دائمی بودن است. برای مثال، اگر ملکیت فرد نسبت به عینی احراز گردد، اصل بقای ملکیت او بر آن مال است مگر آنکه دلیلی بتواند خروج عین را از ملکیت او ثابت کند و درست به همین جهت است که پس از مرگ مالک ، مال مورد نظر به ملکیت ورثه در می آید. از این رو بحث از سقوط حقوق عینی اهمیت قابل توجهی ندارد، درحالیکه اسباب کسب حقوق عینی از درجه اول اهمیت در میان مباحث حقوقی برخوردار است.[۱]

اما در مورد حقوق شخصی و تعهدات ، بحث از انقضای تعهد و سقوط آن اگر نسبت به مبحث مصادر و منابع ایجاد آن از اهمیت بیشتری برخوردار نباشد کمتر نخواهد بود. بنابراین باید دید تعهداتی که به اسباب مختلف بوجود آمده اند چگونه و به چه طرقی پایان میپذیرند. از اینروست که قانون گذار  بخش مستقلی را در مباحث قانون مدنی به اسباب سقوط تعهد اختصاص داده و موارد آن را برشمرده است.[۲]

قانون مدنی ایران در ماده ۲۶۴ بیان میدارد :

“تعهدات به یکی از طرق ذیل ساقط میشوند:

بوسیله وفای به عهد

بوسیله اقاله

بوسیله ابرا

بوسیله تبدیل تعهد

بوسیله تهاتر

بوسیله مالکیت ما فی الذمه”

چنانکه ملاحظه میشود ، قانون گذار ما شش سبب را برای سقوط تعهد ذکر میکند در حالیکه قانون مدنی فرانسه ذیل فصل پنجم و در ماده ۱۲۳۴ نه سبب را برمی شمارد که بواسطه آن تعهد متعهد ساقط می شود.

ماده ۱۲۳۴- تعهدات به وسایل و در موارد ذیر ساقط می گردد:

“بوسیله ایفا و پرداخت

بوسیله تبدیل تعهد

بوسیله ابرای اداری

بوسیله تهاتر تعهدات

بوسیله مالکیت ما فی الذمه

بوسیله تلف شی موضوع قرارداد

بوسیله بطلان یا فسخ قرارداد

بوسیله تاثیر شرط موجب فسخ

بوسیله مرور زمان”[۳]

باید توجه داشت که فرق است میان اسباب سقوط تعهد و اسباب انحلال قرارداد. هرچند که انحلال قرارداد قهرا منجر به سقوط تعهد هم خواهد شد ولی در سقوط تعهد آنچه مطلوب است از بین رفتن تعهد است در عین حالی که اصل عقد و قرارداد به قوت خود باقی می ماند. ولی در انحلال عقد و قرارداد مقصود اولیه و نخستین زوال عقد و انحلال آن است که به تبع، تعهد هم ساقط می شود . بنابراین هم قانون گذار ما به اشتباه اقاله را در زمره سقوط تعهدات آورده است و هم قانون مدنی فرانسه که بطلان و فسخ قرارداد و تحقق شرط انحلال عقد را از موجبات سقوط تعهد دانسته به خطا رفته است.[۴]

آنچه از رهگذر مقارنه و تطبیق در مکاتب فقهی و حقوقی بدست می آید اصلاح ماده ۲۶۴ قانون مدنی است که پیشنهاد می شود اولا باید اقاله را از زمره اسباب سقوط تعهد جدا کرده و در محل خود یعنی سقوط قرارداد مورد بحث قرار داد یا اینکه باید دیگر اسباب سقوط قرارداد مثل فسخ عقد، بطلان عقد، موت و جنون در عقود جایز را به اسباب شش گانه مذکور در ماده ۲۶۴ افزود که تفکیک اسباب انجلال قرارداد از اسباب  سقوط تعهد منطقی تر بنظر میرسد. ثانیا؛ ضمان و حواله و ناممکن بودن انجام تعهد را نیز باید به اسباب سقوط تعهد افزود. مرورزمان نیز که در مکاتب مختلف حقوقی به عنوان سببی برای سقوط تعهد یاد شده است باید به ماده ۲۶۴ افزوده شود، زیرا نه تنها این ادعا که در فقه اسلامی مرور زمان معنا ندارد موجه نمی باشد بلکه مویداتی نیز بر مشروعیت آن وجود دارد مثل فوری بودن خیار عیب، فوریت در اعمال حق شفعه و … بنابراین در مکتب اسلام تعهد به اسباب نه گانه ذیل ساقط می شود:[۵]

به سبب وفای به عهد

به سبب ابرا

به سبب ضمان [۶]

به سبب حواله

به سبب تبدیل تعهد

به سبب تهاتر

به سبب مالکیت ما فی الذمه

مرور زمان

به سبب ناممکن بودن انجام تعهد

همان طور که ملاحظه شد، از جمله اسباب سقوط تعهدات که در ماده ۲۶۴ قانون مدنی مورد اشاره قرار نگرفته است غیر ممکن شدن ایفای[۷] تعهد است که باید آن را هفتمین سبب سقوط تعهدات دانست.

در توضیح این عامل بیان شده است که هرگاه اجرای تعهد غیرممکن شود ، تعهد بناچار ساقط میشود و این مقتضای طبیعی امور است چراکه غیرممکن نمیتواند موضوع تعهد باشد.

فرهنگ اصطلاحات حقوقی انگلیسی عدم امکان اجرا را چنین تعریف کرده است : ” عدم امکان اجرای تعهد زمانی واقع می شود که یک طرف بدلیل اوضاع و احوالی که خارج از کنترل اوست و منجر به عدم امکان اجرای تعهد شده است، از تعهدات خود بری می­گردد.” [۸]

در تعریف عدم امکان اجرای تعهد گفته می شود که عدم امکان اجرا تنها زمانی واقع می­شود که وضعیت اساسا متفاوتی به طور غیر منتظره رخ دهد و در واقع اجرای تعهد به صورتی که مورد نظر  طرفین بوده است غیر ممکن شود.

[۱] احمد باقری، سقوط تعهدات، (نشر آن، ۱۳۸۲) ، ص ۱۸

[۲] همان، صص ۱۹-۲۰

[۳] بهمن رازانی، “تعهدات در قانون مدنی فرانسه مقررات عمومی قراردادها یا الزامات ناشی از قرارداد”، ماهنامه کانون ، شماره ۶، ۱۳۷۷، ص ۱۲۸٫

[۴] احمدباقری، پیشین، ص ۲۱

[۵] علی علی­آبادی، ایجاد و سقوط تعهدات ناشی از عقد در حقوق اسلامی، ( انتشارات دانشگاه تهران، زمستان ۱۳۸۲)، ص ۱۹
مقاله - متن کامل - پایان نامه
[۶] در حقوق امامیه اثر ضمان عقدی نقل ذمه به ذمه است.

[۷]Impossibility of performance

[۸]A. Garner, Black’s Law Dictionary, (West Publishing Co, Eighth Edition,2004), p 732

پایان نامه حقوق : بررسی جرایم غیر قابل گذشت

بررسی جرایم غیر قابل گذشت

مقدمه

اصولاً در جرائمی که مجازات آنها از اعمال قصاص و یا اعدام است قضات ناگزیر از اعمال کیفر بوده و بطوریکه مواد موجود نشان میدهند گذشت متضرر از جرم و یا اولیاء دم باعث سقوط مجازات و یا تخفیف آن نمیگردیده و بعید بنظر میرسد که برخی از سی و اندی ماده قانونی که فعلاً بآن دسترسی نداریم بوضع مقررات خلاف این امر اختصاصی یافته باشند. چه بطوریکه از مطالعه مواد موجود بر می آید حمورابی در هر یک از مواد بذکر جرم و مجازات ان پرداخته و بعید است که مواد محذوفه مذکور به وضع اصول کلی پرداخته و مثلاً جرائم قابل گذشت را احصاء کرده باشند.
با اینهمه , در یک مورد مقنن رضایت زیان دیده از جرم را در سرنوشت مجرم موثر دانسته و آن جرم موضوع ماده ۲۹ در مورد زنای محصنه است. به موجب این ماده هرگاه مردی زن خود را با مرد اجنبی در یک فراش ببیند باید دست و پای زن و مرد اجنبی را بسته هر دوی انها را به رودخانه اندازند. معهذا, در صورت گذشت شوهر و عفو پادشاه زن و مرد هر دو, همانطوریکه قبلاً نیز به آن اشاره کردیم, از مجازات معاف میشوند.۱
فصل اول ـ بخش اول
کلیات
امکان مطالبه ضرر و زیان وارد بر مجنی علیه (بزه دیده) از دادگاه کیفری یکی از ویژگی های آیین دادرسی کیفری فرانسه را تشکیل می دهد که از این کشور به سایر کشورهایی که مجموعه قوانین تحقیقات جنایی ۲ (کد ناپلئون ۱۸۰۸) را به عنوان الگو انتخاب کرده اند راه یافته و از جمله در ماده ۹ قانون آئین دادرسی کیفری ایران با عبارت ذیل پذیرفته شده است: شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان می شود و به تبع ادعای دادستان مطالبه ضرر و زیان می کند مدعی خصوصی است که مادامی که دادخواست ضرر و زیان تسلیم نکرده شاکی خصوصی نامیده می شود.
بدین ترتیب در نظام فرانسوی و برخلاف آنچه که اصولاً در نظام انگلوساکسون متداول است متضرر از جرم مجاز است که از مراجعه به دادگاه حقوق انصراف حاصل کرده با بهره گرفتن از امتیاز مربوط به مراجع کیفری ( از جمله تسریع در رسیدگی و احتراز از پیچ و خمهای دادرسی حقوقی …) دعوای مطالبه خسارت خود را که به دعوی خصوصی تعبیر می شود در معیت ادعای دادستان در مقابل دادگاه کیفری اقامه کند. این امتیاز که در کشور ما با اجرای قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۵/۴/۱۳۷۳ و به علت رسیدگی به امور حقوقی و کیفری توسط دادگاه واحد موضوعیت خود را از دست داده در اغلب کشورهای تابع نظام حقوقی رومی _ ژرمنی تنها امتیاز قابل توجهی است که برای متضرر از جرم از اوایل قرن نوزدهم به وجود آمده بود و از آن پس و حتی تا پایان نیمه اول قرن بیستم و جز در موارد استثنایی امتیاز مهم دیگری برای قربانی جرم در قوانین کشورهای مختلف پیش بینی نشده بود.
با این همه و با پایان یافتن جنگ جهانی دوم دیده رفته رفته از دیدگاه های جرم شناسی و سیاست جنایی مورد توجه قرار می گیرد نخست با انتشار کتاب The criminal and his victim توسط hans von hentig در سال ۱۹۴۸ و سپس تحقیقات منتشر شده از سوی روان پزشکی به نام henri ellenberget در سال ۱۹۵۴ و نوشته های B. mendelsohn در سال ۱۹۵۶ پایه و اساس رشته ای نوین از جرم شناسی به نام بزه دیده شناسی یا victimilogie نهاده شد. این دانش که بررسی ویژگی های شخصیتی زیستی و اخلاقی بزه دیده را مدنظر دارد بویژه روابط وی با بزهکار و نقش و سهم قربانی جرم را در تکوین واقعه مجرمانه مورد توجه قرار می دهد تا بدین ترتیب و از دیدگاه حقوقی امکان تعیین مسئولیت کیفری بزهکار از نظر عینی فراهم شود. مقاله - متن کامل - پایان نامه
به دنبال پیدایش ویکتیمولوژی تضمین هر چه بیشتر حقوق زیان دیده و تامین خسارت وارد به او بویژه با توجه به قربانیان جنایات جنگ جهانی دوم از همان سالهای نخستین پایان جنگ تحت عنوان victimization و به صورت مداخله دولت در جبران خسارات وارد به بزه دیده متجلی گردید. بدون تردید و در همه کشورها اجبار رانندگان وسایط نقلیه به بیمه کردن اتومبیل خود تضمینهایی را برای قربانیان تصادفات رانندگی فراهم می کرد لیکن اجبار شهروندان به بیمه شدن و به عبارت دیگر به بیمه کردن خود در مقابل اعمال مجرمانه احتمالی قابل توجیه نبود. در واقع امر وظیفه دولت در ازای اخذ مالیات از شهروندان پیشگیری از ارتکاب جرم و تامین آسایش و آرامش آنان است . لذا در مواردی که قدرت عمومی به این وظیفه خود عمل نکند و یا تحت شرایط خاصی پیشگیری از وقوع جرم متعذر باشد جبران خسارت از بزه دیده باید بر مبنای اصول حقوق عمومی و با رعایت نصفت از سوی دولت صورت پذیرد. بر مبنای چنین برداشتهایی بوده که در کشورهای مختلف از جمله کانادا زلاند جدید , فرانسه آلمان ۱ و بسیاری کشورهای دیگر مقررات ویژه ای در چند دهه اخیر در زمینه جبران خسارت از متضررین از جرم وضع و تدوین کرده اند. بدین ترتیب کسی که در معابر عمومی مورد هجوم قرار گیرد و در نتیجه مضروب و مجروح گردد و یا اموالش به سرقت رود صرف نظر از اینکه در مقابل این گونه حوادث و اتفاقات بیمه شده یا نشده باشد کمتر از کسی که قربانی یک تصادف رانندگی واقع می شود مورد حمایت قرار نمی گیرد و دولتها صرف نظر از وضع مالی بزهکار و طی شرایطی مکلف به جبران خسارت وارده به زیان دیده گردیده اند.
بدین ترتیب می توان گفت که همانند مجرم پس از پیدایش مکتب اثباتی ایتالیایی امروزه بزه دیده به نوبه خود به مرکز ثقل سیاست جنایی تبدیل شده است و مفهوم بزه دیدگی۲ و بویژه تحقیقات انجام شده از طریق (و به کمک ) قربانیان جرم که به sondage de victimisation معروف است , در حال حاضر از یک سو به کنترل و تدقیق آمارهای ارائه شده از سوی دیگر تخمین رقم سیاه و در نهایت حدود و ثغور کلی جرائم را در یک جامعه مشخص می نماید .با وجود این لازم به یادآوری است که هر چند در آنچه که ذکر شد از جایگاه قربانی جرم به طور کلی سخن به میان است اما در ادامه بحث جایگاه زیان دیده از جرم از دیدگاه دیگری مدنظر است .آنچه که ذیلاً به آن خواهیم پرداخت نقش بزه دیده و تاثیر آن در اقامه جری و تعقیب و در نهایت سقوط دعوی عمومی قبل و بعد از انقلاب اسلامی و در ارتباط با جرایم علیه تمامیت جسمانی جرایم علیه اموال و جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی است . بررسی این موضوع بویژه از این جهت شایان اهمیت است که کشورهایی که دیدگاه های زیان دیده از جرم را در تعقیب متهمین و یا عدم تعقیب از آنان تقریبا نادیده می انگاشته اند در چند دهه اخیر در مواضع خود تجدید نظر کرده اند و ضرورت دریافت شکایت شاکی جهت به جریان انداختن دعوای عمومی توسط دادسرا ( که امری کاملاً استثنایی بوده), به تدریج رو به افزایش نهاده و قانونگذاران در بسیاری از کشورها تا حدودی خود را از سیطره نفع عمومی رها ساخته و جنبه عمومی جرم را با عنایت به جنبه خصوصی آن یعنی زیان وارد بر مجنی علیه و موضع وی بر تعقیب متهم به عنوان یکی از شاخص های سیاست جنایی مورد ارزیابی قرار داده اند. *
نکته قابل توجه این که در حقوق ایران و به هنگام تدوین مجازات عمومی و قوانین موقتی اصول محاکمات جزایی در اوایل قرن حاضر و با آنکه مقنن ایرانی مجموعه قوانین تحقیقات جنایی فرانسه (کد ناپلئون) را (که جرایم معدودی را قابل گذشت تلقی کرده بود) به عنوان الگو انتخاب نموده بود لیکن با عنایت به فرهنگ حاکم بر جامعه ایرانی و بویژه تحت تاثیر حقوق اسلامی و جایگاه خاص حق الناس در تقسیمات حقوق اسلامی قانونگذار در همان مواد نخستین قانون موقتی اصول محاکمات جزایی (مواد ۲ و ۳) بر حیثیت های دوگانه جرم یعنی حیثیت و جنبه عمومی و خصوصی آن بویژه تاکید ورزیده و ضمن قبول این امر که اصل بر غیر قابل گذشت بودن جرم است در قانون مجازات عمومی (۱۳۰۴ ه ش ) جرایمی را که حیثیت خصوصی آنها واجد اهمیت خاص بود احصاء و طرح و تعقیب دعوای عمومی را موکول به شکایت متضرر از جرم نموده بود . تحولات بعدی در حقوق موضوعه ایران طی نیم قرن گذشته حکایت از گرایش مقنن به افزایش موارد جرایم قابل گذشت بویژه در سالهای منتهی به انقلاب اسلامی دارد.
به عبارت دیگر قبل از انقلاب اسلامی و تدوین قوانین بر مبنای موازین فقهی و با آنکه اصل غیرقابل گذشت بودن جرایم مورد اقبال مقنن قرارگرفته بود لیکن قانونگذار خود جرایم قابل گذشت را که بیش از ۴۰ مورد بالغ می گردید در ماده ۲۷۷ قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ و تبصره ۲و ۳ ماده ۸ قانون آئین دادرسی کیفری (الحاقی در ۲ بهمن ۱۳۵۲) و سایر قوانین احصا کرده بود و حتی در ماده ۶۶ قانون آئین دادرسی کیفری که در ۲/۱۱/۱۳۵۲ ملغی شد قانونگذار مستنطق را مکلف به احضار اصحاب دعوی و تکلیف سازش در جرایم قابل گذشت نموده بود. ماده ۴۸ قانون مجازات عمومی اصلاحی ۷/۳/۱۳۵۲نیز در راستای سیاست جنایی نوین متخذ از سوی قانونگذار در جرایمی که تعقیب آنها موکول به شکایت شاکی خصوصی بود برای اعلام شکایت مرور زمان شش ماهه منظور کرده بود.
با عنایت به ریشه های فرهنگی _ اجتماعی چنین سیاستی کاملاً طبیعی می نمود که پس از پیروزی انقلاب اسلامی با تدوین قوانین اسلامی موارد جرایم قابل گذشت و نقش زیان دیده با توجه به مفهوم گسترده حق الناس در تقسیمات حقوق اسلامی رو به افزایش نهد. در حقیقت قانون تعزیرات مصوب ۱۸/۵/۶۲ در ماده ۱۵۹ خود با عبارت در حقوق الناس تعقیب و مجازات مجرم متوقف بر مطالبه صاحب حق یا قائم مقام قانونی اوست , اهمیت جرایم حق الناسی و نقش بزه دیده در تعقیب بزهکار و سایر آثار مترتب بر این تفکیک را تسجیل کرده بود.
با این همه و با توجه به اینکه قوانین قبل از انقلاب در برخی از زمینه ها مانند جرایم عفافی و اخلاقی راهی متفاوت با موازین فقهی پیموده بودند لذا نمی توان تحولات پس از انقلاب اسلامی را به سهولت و در یک کلام در افزایش یا کاهش جرایم قابل گذشت خلاصه کرد. سیاست متخذ از سوی قانونگذار در زمینه جرایم قابل گذشت و حق الناسی در سالهای نخست انقلاب و در قوانین حدود و قصاص ۳/۶/۱۳۶۱) و تعزیرات (۱۸/۵/۱۳۶۲) را باید در رجعت آشکار به موازین دقیق فقه امامیه و اعلام مواضع آن دانست.
با وجود این نیازهای عملی و ضرورت تامین هر چه بیشتر امنیت اجتماعی و اقتصادی و رعایت مصالح جمهوری اسلامی ایران۱ سبب شده است که در طول یک دهه گذشته به تدریج در برخی مواضع متخذ در قوانین مذکور دگرگونیهایی در زمینه جرایم قابل گذشت حاصل شود. این اتخاذ مواضع جدید را می توان هم در رهیافتهای رویه قضایی (آراء وحدت رویه) و هم در تدوین و اتخاذ راه حلهای نوین از سوی قانونگذار (به هنگام تدوین قانون مجازات اسلامی مصوب ۸/۵/۱۳۷۰) جستجو کرد.

بخش دوم
رجعت به موازین فقهی
این رجعت تقنینی از یک سو به صورت غیرقابل گذشت شدن برخی از جرایم که قبل از انقلاب اسلامی قابل گذشت اعلام شده بودند (الف) , و از سوی دیگر جنبه حق الناسی به خود گرفتن و قابل گذشت شدن جرایمی که قبل از انقلاب غیرقابل گذشت بودند (ب) متجلی شده است.
الف _ غیرقابل گذشت شدن جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی به لحاظ جنبه حق اللهی آنها
مبحث اول
سابقه تاریخی و مواضع قانون مجازات عمومی
بحث پیرامون ضوابط و آثار تفکیک حق الله از حق الناس را به صفحه های آینده موکول می کنیم. در اینجا یادآور می شویم که قانونگذاران قبل و بعد از انقلاب اسلامی در ارتباط با مسایل عفافی و استفاده از اهرمهای کیفری در جهت حفظ موازین اخلاق جنسی در جامعه و لحاظ واقعیات موجود مواضع مختلفی را اتخاذ نموده اند: در قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ ه ش قانونگذار عنوان جرم زنا را به کار برده و برای آن در کنار لواط به عنوان جرایمی که در راس جرایم عفافی قرار می گرفتند حسب مورد مجازاتهای شرعی یا عرفی به این شرح منظور نموده بود: در صورت اثبات این جرایم طبق ادله شرعیه مجازات اعدام و در غیر این صورت یعنی در مواردی که زنا و لواط با دلایلی غیر از اقرار و شهادت به اثبات می رسیدند (قراین و امارات, اقرار کمتر از چهار بار و …) حبس با اعمال شاقه از ۴ تا ۱۲ سال پیش بینی شده بود.
طی اصطلاحاتی که در ۲۹/۶/۱۳۱۲ در مواد ۲۰۷ لغایت ۲۱۴ قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ به عمل آمد عنوان زنا از قوانین موضوعه حذف و عنوانهای دیگری از قبیل هتک ناموس به عنف رابطه نامشروع و ازاله بکارت جانشین آن شد. با تغییراتی که در همین سال در ماده ۲۷۷ قانون مجازات عمومی به عمل آمد جرائم عفافی به شرح زیر و جز در مواردی که متهم دارای سابقه ارتکاب جنحه یا جنایت بود از سوی قانونگذار قابل گذشت اعلام شد و حق تعقیب دعوی عمومی قبل از طرح شکایت از سوی مجنی علیه یا قائم مقام او از دادسرا سلب و گذشت شاکی نیز از موارد سقوط دعوی عمومی یا مجازات تلقی شد که این روند تا انقلاب اسلامی و تدوین قوانین بر مبنای مقررات شرعی ادامه یافت. جرائم قابل گذشت مذکور عبارت بودند از :
۱- هتک ناموس به عنف (موضوع ماده ۲۰۷ قانون مجازات عمومی )
۲- لواط (ماده ۲۰۷)
۳- ارتکاب عمل منافی عفت و تهدید غیر از هتک ناموس (ماده ۲۰۸)
۴- ربودن افراد به عنف یا تهدید یا حیله برا یعمل منافی عفت و یا وادار کردن به عمل مذکور (ماده ۲۰۹)
۵- عمل منافی علنی (ماده ۲۱۰)
۶- رابطه نامشروع زن و شوهردار یا مرد زن دارد با مرد یا زن اجنبی مزاوجت زنی که در قید زوجیت یا عده دیگری است و … (ماده ۲۱۲)
۷- قوادی (به صورت حمایت از روسپی و یا امرار معاش از محل درآمد او و غیره (ماده ۲۱۳.
درباره دو مورد اول و دوم یعنی هتک ناموس به عنف و لواط لازم به یادآوری است که به موجب اصلاحات سال ۱۳۱۲ مجازات این جرائم به ۳ تا ۱۰ سال حبس با اعمال شاقه تقلیل یافت و در عوض در مواردی که مجنی علیه کمتر از ۱۸ سال تمام داشت و یا زن و شوهر دار و یا دختر باکره بود و یا به واسطه ضعف قوای دماغی یا بدنی قادر به مقاومت نبود و غیره حداکثر مجازات (۱۰ سال حبس با اعمال شاقه) برای مرتکب منظور شده بود همان گونه که از واژه هتک ناموس برمی آید در این جرم تجاوز جنسی به زور و علی رغم میل و اراده مجنی علیه مدنظر قانونگذار بوده و لذا (اگر چه لواط با رضایت طرفین حتی بالغ قابل مجازات شناخته شده بود) رابطه بین دو جنس مخالف غیرمتاهل مشروط بر اینکه زن به سن بلوغ رسیده باکره نبوده و عنف و تهدیدی در کار نبوده و عمل در ملاء عام اتفاق نمی افتد رابطه مذکور موضوع هیچ یک از عنوانهای قانونی قرار نمی گرفت و قانونگذار برای آن مجازاتی منظور نکرده بود.
در سال ۱۳۵۲ قانون تسریع دادرسی و اصلاح قسمتی از قوانین آیین دادرسی کیفری به تصویب رسید. این قانون با آنکه در مجموع بر موارد قابل گذشت افزود لیکن در مورد جرائم علیه عفت عمومی و اخلاق حسنه راه دیگری پیمود و تبصره ۳ الحاقی به ماده ۸ قانون آئین دادرسی کیفری به صراحت اعلام داشت که مواد ۲۱۰ و ۲۱۳ قانون کیفرعمومی قابل گذشت نبوده و از شمار مواد مندرج در ماده ۲۷۷ آن قانون حذف می گردد بدین ترتیب اعمال منافی عفت علنی و قوادی که راجع به قابل گذشت بودن آنها اختلاف نظرهایی از دیر باز بین حقوقدانان از یک سو و مراجع قضایی * از سوی دیگر وجود داشت از زمره جرائم قابل گذشت اخراج گردیدند و بحثهای نظری خانمه یافت برعکس و با توجه به اینکه قانونگذار ازاله بکارت بر اثر هتک ناموس موضوع ماده ۲۰۷ قانون مجازات عمومی را قابل گذشت دانسته بود غیرقابل گذشت بودن ازاله بکارت موضوع ماده ۲۰۸ مکرر ( بر اثر اعمال و وسایل دیگر) قابل توجیه نبود و این مورد نیز مانند دو مورد مذکور اختلاف عقیده بین حقوقدانان را سبب شده بود که سرانجام قانونگذار سال ۱۳۵۲ به شرح تبصره ۲ ماده ۸ قانون آئین دادرسی کیفری آن را در زمره جرائم قابل گذشت تلقی نمود.
لازم به یادآوری است که تمام جرائم قابل گذشت اعم از آنهایی که در ماده ۲۷۷ قانون مجازات عمومی و یا تبصره ۲ ماده ۸ قانون آئین دادرسی کیفری و یا سایر قوانین پیش بینی شده بودند قانونگذار سال ۱۳۵۲ اثر گذشت شاکی خصوصی را موکول به فقد سابقه کیفری موثر (۶۱ روز حبس به بالا) به علت ارتکاب جرم مشابه از سوی متهم یا مرتکب دانسته بود که البته در عمل و جز در مواردی که مرتکب در همان حوزه قضائی مرتکب جرم مشابه شده و محکومیت یافته بود امکان کنترل قضایی سابقه مرتکب آن گونه که مطلوب بود وجود نداشت و دادسراها و دادگاهها نیز در عمل به نوعی کیفر زدایی پرداخته کمتر در صدد کشف سوابق متهم در موارد مذکور بر می آمدند.
مبحث دوم
انقلاب اسلامی و غیر قابل گذشت شدن جرائم عفافی
با تصویب قانون حدود و قصاص و مقررات آن در ۳/۶/۱۳۶۱ مفهوم زنا مجدداً وارد قوانین موضوعه شد (مواد ۷۱ و ۱۲۷ این قانون و مواد ۶۳ تا ۱۰۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ ) علاوه بر آن اعمال دیگر مانند مساحقه نیز موضوع حکم کیفری قرار گرفت و بدین ترتیب زنا لواط مساحقه و نیز اعمال منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل و مضاجعه و نیز اعمال منافی عفت علنی و تظاهر به فعل حرام به موجب قانون تعزیرات (مواد ۱۰۱ و۱۰۲) موضوع حکم کیفری و قابل مجازات شناخته شدند و حتی به موجب ماده ۱۰۳ قانون تعزیرات نه فقط قوادی بلکه تشویق به فساد و فحشاء در صورتی که سببیت از برای فساد و عفت عامه داشته باشد از مصادیق افساد فی الارض تلقی و برای آن مجازات مفسد منظور شده است . جنبه حق الهی این جرایم سبب غیر قابل گذشت شدن همه آنها گردیده و قانونگذار با عنایت به موازین شرعی و به منظور ارعاب عمومی شکایت متضرر از جرم را شرط تعقیب ندانسته است و نیز گذشت شاکی خصوصی حتی در مواردی که مصالح خانوادگی آن را ایجاب کند از موارد سقوط دعوی عمومی و یا سقوط مجازات تلقی نگردیده و دادگاهها ( هر چند در عمل به لحاظ مصالح اجتماعی و خانوادگی در برخی از موارد به نوعی مجازات زدائی با عنایت به قاعده درء مبادرت می ورزند) .
فصل دوم ـ بخش اول
قابل گذشت شدن جرائم علیه تمامیت جسمانی افراد
مبحث اول :
قتل عمدی و غیر عمدی در قانون مجازات عمومی :
در قوانین قبل از انقلاب اسلامی مجازات ارتکاب قتل عمد اعدام بود. ماده ۱۷۰ مقرر می داشت: مجازات مرتکب قتل عمدی اعدام است مگر در مواردی که قانوناً استثنا شده باشد در مواردی که مرتکب قصد کشتن کسی را نداشت و لیکن ضرب و جرح منتهی به فوت مجنی علیه می گردید قانونگذار مجازات حبس با اعمال شاقه از ۳ تا ۱۰ سال منظور کرده بود مشروط بر اینکه آلتی که استعمال شده قتاله نباشد که در این صورت مرتکب در حکم قاتل عمدی بود.(ماده ۱۷۱ قانون مجازات عمومی .
قتل غیر عمدی ناشی از تصادفهای رانندگی نیز به مرجب قانون تشدید مجازات رانندگان ۱۳۲۸ دو تا سه سال حبس تادیبی و محکومیت به جزای نقدی دربرداشت.
به علاوه قانونگذار در مواد ۱۷۵ و ۱۷۵ مکرر قانون مجازات عمومی برای قتل در حین منازعه که چند نفر بخصوص در آن شرکت داشته باشد و قتل در غیرمورد منازعه که دو یا چند نفر در آن بدون اینکه مشخص شود مرتکب اصلی کدام است دخالت داشته باشند حسب مورد حبس موقت با اعمال شاقه و یا حبس تادیبی منظور کرده بود قتل در کلیه موارد مذکور غیرقابل گذشت بود و دادسرا علی رغم گذشت یا عدم طرح شکایت از سوی اولیای دم مکلف بود به موجب قاعده قانونی بودن تعقیب Das Legalitatsprinzip متهم را تحت تعقیب قانونی قرار دهد در نهایت قانونگذار گذشت اولیای دم را موثر در میزان مجازات دانسته و در ماده ۱۹۲ قانون مجازات عمومی مقرر کرده بود هرگاه موجبات تخفیفی از قبیل عفو از طرف مدعی خصوصی یا علل دیگر موجود باشد محکمه می تواند مرتکب را به حداقل مجازات محکوم و یا مجازات را یک درجه و در موارد اعدام دو درجه تخفیف دهد.
مبحث دوم :
صدمات بدنی عمدی و غیر عمدی :
صدمات عمدی جسمانی وارد به مجنی علیه قبل از تصویب قانون تسریع دادرسی ۱۳۵۲ فقط در مواردی قابل گذشت بود که منجر به سلب قدرت کارکردن از مجنی علیه زاید بر ۲۰ روز نمی شد (قسمت دوم ماده ۱۷۳ قانون مجازات عمومی ). نظر به اینکه سیاست جنایی متخذ از سوی قانونگذار در سال ۱۳۵۲ به گونه ای که قبلاً نیز اشاره شد در جهت افزایش موارد جرائم قابل گذشت بود این افزایش بویژه در زمینه ضرب و جرح و ایراد صدمات عمدی متجلی گردید و به موجب تبصره ۲ الحاقی به ماده ۸ قانون آئین دادرسی کیفری از آن پس نه فقط صدمات بدنی با طول درمان زاید بر ۲۰ روز بلکه شکستن عضو نیز بدون اینکه منتهی به نقص عضو شود و جتی نقص عضو در مواردی که مرتکب همسر یا از اقربای نسبی تا درجه سوم و یا از اقربای سببی تا درجه مجنی علیه بود (بدون اینکه منتهی به نقص کامل عضو شود) قابل گذشت اعلام شد.
در مورد صدمات بدنی ناشی از تصادفهای رانندگی علاوه بر موارد قابل گذشت احصا شده در ماده ۴ قانون تشدید مجازات رانندگان سال ۱۳۲۸ (از قبیل سلب قدرت کارکردن از مجنی علیه زائد بر ۲ ماده ضعف دایم یکی از حواس ظاهر وضع حمل قبل از موعد طبیعی و …) قانونگذار در اصلاحات سال ۱۳۵۲ گام دیگری در جهت افزایش موارد قابل گذشت برداشته بود و علاوه بر جرائم موضوع ماده ۴ مذکور نقض عضو (موضوع ماده ۵ قانون تشدید مجازات رانندگان) را نیز در صورت وجود قرابت تا درجات مذکور در قبل قابل گذشت اعلام کرده بود . بر این اساس قبل از انقلاب جرائمی از قبیل ایراد جرح عمدی با چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر قطع یا از کارافتادگی عمدی عضو و مرض دائم و فقدان یکی از حواس در کنار قتل عمدی و غیر عمدی از جرایم غیرقابل گذشت محسوب می شدند و همان گونه که قبلاً هم اشاره شد گذشت شاکی یا مدعی خصوصی فقط از موجبات تخفیف مجازات محسوب می باشد و از باب ارعاب عمومی دادسرا مکلف به تعقیب متهمین این گونه جرائم بود.
قانون حدود و قصاص و دیات و سرنوشت جرایم علیه تمامیت جسمانی :
با تصویب قوانین حدود و قصاص و دیات در سال ۱۳۶۱ گامی دیگر در جهت قابل گذشت شدن جرایم علیه تمامیت جسمانی افراد برداشته شد. به موجب ماده ۴۳ قانون حدود و قصاص قتا عمد موجب قصاص است لکن با رضایت ولی دم و قاتل به مقدار دیه کامل یا به کمتر یا زیادتر از آن تبدیل می شود. بدین ترتیب قتل عمدی حق الناس محسوب شده و گذشت اولیای دم از موجبات سقوط دعوی عمومی و یا سقوط مجازات تلقی گردید و تقاضای اعمال قصاص یا عفو جانی از حقوق اولیا دم محسوب شد و اینان به استناد آیه کریمه … و ان تعفوا خیرلکم . مخیر در عفو بلا عوض و یا با اخذ دیه و یا به میزانی کمتر یا بیشتر از آن گردیدند. نظر به اینکه آزاد سازی متهم از زندان بر اثر گذشت اولیای دم بویژه آنگاه که پرونده هنوز مراحل مقدماتی خود را در دادسرا طی نی کرد. از لحاظ اجتماعی و در پاره ای از موارد معضلاتی را مطرح می ساخت ناگزیر برخی از دادستانها با توجه به اینکه استمرار باز داشت متهمی که اولیای دم از او گذشت نموده بودند قانوناً توجیه ناپذیر بود از شورای عالی قضایی راجع به امکان اعمال مجازات تعزیری بر مرتکب قتل عمد استعلام کردند تا بدین وسیله و تا رسیدگی دادگاه مجوزی جهت ادامه باز داشت متهم به دست آورند. با این همه کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در ۱۱/۸/۱۳۶۲ چنین اعلام نظر کرده بود : با توجه به قانون حدود و قصاص مصوب شهریور ۱۳۶۱ در صورت گذشت منجز اولیاء دم یا عفو توسط آنان متهم باید آزاد شود و تا زمانی که تعزیر جانی با وجود گذشت و عفو اولیاء دم به تصویب مجلس شورای اسلامی و تایید شورای نگهبان نرسد تعقیب چنین متهمینی و اعمال مجازات با وجود گذشت مجوزی ندارد راه حل عملی تصویب قانون است ۱به گونه ای که ملاحظه می شود کمیسیون استفتائات بر جنبه قابل گذشت بودن قتل عمد تا اقدام مجلس شورای اسلامی تاکید ورزیده بود.
در ارتباط با سایر انواع قتل نفس باید قتل شبه عمد و خطای محض از یک سو و قتل غیر عمدی (شبه عمد) ناشی از تصادفهای رانندگی قابل به تفکیک شد. ماده ۳ قانون خدود و قصاص درباره قتل شبه عمد و خطا به فصل دیات ارجاع کرده بود و ماده ۲ قانون دیات نیز در قتلهای اخیرالذکر برای اولیای دم دیه منظور کرده بود که آنان در اخذ و یا صرف نظر کردن از آن مخیر بوده گذشت آنان به هر ترتیب از موجبات سقوط دعوی عمومی و اصدار قرار موقوفی تعقیب بود.
اما در مورد قتل غیر عمدی ناشی از تخلفات رانندگی قانونگذار در ماده ۱۴۹ قانون تعزیرات حکم خاصی را لحاظ نموده و علاوه بر ضرورت تادیه دیه از سوی مرتکب (در صورت مطالبه ) قانونگذار مجازات ۳ ماه تا ۲ سال حبس نیز برای مرتکب منظور کرده است. قانونگذار در قانون تعزیرات به قابل گذشت بودن قتل مذکور اشاره ای نکرده و اگر چه تردیدی در امکان صرف نظر کردن از دیه از سوی اولیای دم وجود نداشت و لیکن مشخص نبود که آیا مجازات حبسی که استثنائاً قانونگذار برای این نوع قتل در نظر گرفته و ناظر به جنبه عمومی قتا بود قابل گذشت است یا خیر؟ این امر بحثهای مفصلی را در آغاز بین حقوقدانان و مراجع رسیدگی سبب شده بود که به گونه ای که در صفحات آینده خواهیم دید دیوان کشور ناگزیر از مداخله شد و با اصدار رای وحدت رویه مورخ ۱۲/۹/۱۳۶۳ به بحثهای مذکور خاتمه داد و مجازات حبس مندرج در ماده ۱۴۹ قانون تعزیرات را غیر قابل گذشت اعلام کرد.
با قابل گذشت شدن قتل عمد شبه عمد و خطای محض (به استثناء قتل غیر عمد ناشی از تخلفات رانندگی) تردیدی در قابل گذشت شدن جراحات اطراف به هر میزان و درجه که قانونگذار برای آنها در قانون دیات حسب مورد دیه یا ارش منظور کرده بود (ماده ۷۵) باقی نمی گذاشت. بدین ترتیب و با تصویب قوانین جزایی ماهوی منطبق با موازین شرعی کلیه جرایم علیه تمامیت جسمانی برخلاف جرایم علیه عفت عمومی و اخلاق حسنه که شرح آن گذشت از جرایم حق الناسی و قابل گذشت اعلام شد که تعقیب و مجازات مجرم به تعبیر ماده ۵۹ قانون تعزیرات متوقف بر مطالبه صاحب حق یا قائم مقام قانونی اوست. نه فقط جنبه خصوصی این جرائم بر جنبه عمومی آنها تغلیب داده شد, بلکه قانونگذار جز در مورد قتل غیرعمد ناشی از تخلفات رانندگی برای جنبه عمومی این جرایم مجازات تعزیری منظور نکرده و به همان امکان اعمال قصاص و یا اخذ دیه از سوی اولیای دم بسنده کرده بود.

بخش دوم
جرایم علیه اموال
مبحث اول
جرایم علیه اموال در قانون مجازات عمومی :
در نظام گذشته قانونگذار در زمینه جرایم علیه اموال به دو شیوه مختلف برخورد کرده بود : در مورد جرایمی از قبیل سرقت خیانت در امانت کلاهبرداری , اخاذی و امثال آن با هدف ایجاد امنیت اقتصادی آنها را غیر قابل گذشت دانسته بود و حتی در تبصره الحاقی به ماده ۱۳۰ قانون آئین دادرسی کیفری در سال ۱۳۵۲ درباره کسانی که به اتهام سرقت یا کلاهبرداری و یا جعل و یا استفاده از سند مجعول مورد تعقیب قرار گیرند در صورتی که یک فقره سابقه محکومیت قطعی و یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور داشته باشند صدور قرار بازداشت موقت از سوی قاضی تحقیق الزامی شده بود.
برعکس در بسیاری از جرایم علیه اموال که از اهمیت کمتری برخوردار بودند مقنن به منظور تشویق اصحاب دعوی به مصالحه آنها را در ماده ۲۷۷ قانون مجازات عمومی و سایر قوانین قابل گذشت اعلام کرده بود که از آن جمله می توان به اصدار چک بلامحل تهدید به قتل به منظور اخذ وجه یا مال (ماده ۲۳۵ قانون مجازات عمومی ) رقابت مکارانه فروش جنسی به جای جنسی دیگر کم فروشی و یا قلمداد جنسی به جای جنس دیگر (ماده ۲۴۴ قانون مجازات عمومی ) چاپ تصنیف یا تالیف دیگری بدون اجازه مصنف یا مولف (ماده ۲۴۵ قانون مجازات عمومی ) ذکر عین جمله تالیف یا تصنیف دیگری بدون ذکر نام در تالیف یا تحریر (ماده ۲۴۶ قانون مجازات عمومی ) چاپ تصنیف یا تالیف دیگری به نام خود یا شخص دیگر (ماده ۲۴۸ قانون مجازات عمومی ) تخریب و تضییع اسباب و ادوات زراعت یا زاغه دواب یا کلبه دهقانی (ماده ۲۵۴ قانون مجازات عمومی ) مسموم یا تلف کردن دواب و مواشی یا ماهی دیگری در حوض یا نهر یا غدیر کشتن یکی از حیوانات اهلی حلال گوشت دیگری (ماده ۳۵۶ قانون مجازات عمومی ) سوزاندن یا تلف کردن اوراق تجاری یا هر نوع اسناد که اتلاف آنها موجب ضرر غیر باشد (ماده ۲۶۰ قانون مجازات عمومی ) تخریب تاکستان یا باغ یا نخلستان یا چراندن حاصل دیگری و یا قطع و یا درو کردن محصول دیگری … (ماده ۲۶۲ قانون مجازات عمومی ) یا تغییر حد فاصل بین املاک (ماده ۲۶۴قانون مجازات عمومی ) ورود به قهر و غلبه به ملکی که در تصرف دیگری است ( ماده ۲۶۵ قانون مجازات عمومی ) اشاره نمود.
در اصلاحات سال ۱۳۵۲ بر دامنه جرایم قابل گذشت در زمینه اموال باز هم افزوده شد به موجب ماده ۲۷۷ قانون مجازات عمومی در مواردی که مال مسروقه کمتر از ۱۵ تومان ارزش داشت و در صورت تقاضای مدعی خصوصی که مال خود را مسترد داشته بود دادگاه مخیر شده بود که سارق را از مجازات معاف دارد. همچنین به موجب ماده ۲۲۷ مکرر در سرقت ساده و نیز سرقت توام با کیفیات مشدده موضوع ماده ۲۲۶ قانون مجازات عمومی در صورت وجود قرابت نسبی درجه اول تا سوم یا قرابت سببی درجه اول و دوم بین متهم و شاکی گذشت شاکی اگر چه مال مسروقه بیش از ۱۵۰ ریال ارزش داشت از موجبات موقوف شدن تعقیب متهم تلقی شده بود . همان گونه که اشاره شد قانونگذار در سال ۱۳۵۲ بر دامنه این گونه جرایم افزود و لذا علاوه بر جرم موضوع قانون راجع به بدهی واردین به میهمان خانه ها در تبصره ۲ الحاقی به ماده ۸ قانون آئین دادرسی کیفری سرقت خیانت در امانت کلاهبرداری و جرایمی که در حکم کلاهبرداری است و نیز اخذ سند به تهدید و اکراه (موضوع ماده ۲۳۳ قانون مجازات عمومی ) و اخاذی (موضوع ماده ۲۳۴ قانون مجازات عمومی ) را در صورت وجود قرابت نسبی تا درجه سوم و قرابت سببی تا درجه دوم قابل گذشت اعلام کرد.
مبحث دوم :
انقلاب اسلامی و ضرورت تغلیب جنبه حق الناسی جرایم علیه اموال:
با تدوین قوانین ماهوی و تاکید قانونگذار بر قابل گذشت بودن جرایم حق الناسی در قانون تعزیرات و بویژه با توجه به عدم احضای جرایم قابل گذشت در قانون مذکور دیدگاه های اولیه بر این بود که در جرایم علیه اموال جنبه حق الناسی باید تغلیب داده شود . گذشت بیش از ده سال از تدوین قوانین کیفری ماهوی اسلامی تا اصدار رای وحدت رویه شماره ۵۰۱. ۱۶/۱/۱۳۷۳ دیوان عالی کشور که به موجب آن سرانجام جرم خیانت در امانت غیرقابل گذشت اعلام شد بهترین دلیل بر حق الناسی تلقی شدن جرایم علیه اموال در سالهای نخستین تشکیل حکومت اسلامی و تدوین قوانین بر مبنای موازین شرعی بود.

فصل سوم ـ بخش اول
رهیافت های قضایی و تقنینی
حق الله و حق الناس و آثار مترتب بر آنها: بر تفکیک حق الله از حق الناس در زمینه مسایل عبادی از یک سو و مسایل حقوقی از سوی دیگر آثار مختلفی مترتب است. در ارتباط با مورد نخست آمده است وقتی حق به خداوند تعالی اضافه می شود مراد توحید و عبادت اوست که ظاهراً این تعریف مستند به فرموده رسول اکرم (ص) درباره حق الله بر بندگان به معاذ است با عبارت فان حق الله علی العباد ان یعبدوا الله و لا یشرک به شیئا ۱اما در مورد مسایل حقوقی و بویژه کیفری تعریفهای متعددی از سوی حقوقدانان اسلامی ارائه شده است . برخی حق الله را مطابق با حقوق عمومی و حق الناس را معادل با حقوق خصوصی دانسته اند. برخی نیز از حق الله از آن چیزی که نفع عموم به آن تعلق گیرد بدون اینکه به فرد خاصی تعلق داشته باشد تعبیر کرده اند: المراد بحق الله هو ما تعلق به نفع العامه و ما یندفع به ضرر عام عن الناس من غیر اختصاص باحد. در بین فقهای و استادان معاصر به ذکر دو تعریف زیر بسنده می کنیم:
۱- حق الله سلطنت خداوند است بر باز خواست بندگان عموماً بر انجام یا ترک عملی که در مورد آن نهی یا امر شارع به مکلف متوجه شده است. ۲
۲- هر آنچه که اولاً و بالذات معصیت الله و ثانیاً و بالعرض تجاوز به حقوق افراد باشد حق الله و هر چه که عکس آن باشد حق الناس است. ۱
به گونه ای که ملاحظه می شود تعریف واحدی درباره مفهوم حق الله و حق الناس در مسایل حقوقی ارائه نشده است. ضرورت ارائه ضابطه ای مشخص جهت تفکیک حق الله از حق الناس بویژه از آن جهت واجد اهمیت است که غیر از لزوم مطالبه که از جمله بارزترین ویژگیهای حق الناس تلقی می شود (علی الحاکم ان یقیم الحدود بعمله فی حقوق الله کحد الزنا و شرب الخمر و السرقه و نحو هما و اما فی حقوق الناس فتوقیف اقامتهما علی مطالبه من له الحق حداً کان و تعزیراً۲ اثار دیگری نیز بر تفکیک آنها مترتب است. به عبارت دیگر از لحاظ ادله اثبات آیین رسیدگی و اجرای مجازات وجوه افتراقی بین حق الله و حق الناس وجود دارد که اهم آنها عبارتند از امکان رسیدگی غیابی در حق الناس و عدم تجویز آن در حق الله قابلیت عفو و اسقاط در حق الله عمل به علم در حدودالله و عدم امکان حکم به جز به بینه یا اقرار در حقوق الناس به استناد برخی اقوال تنفیذ حکم قاضی قبلی در صورت اقامه بینه به صدور چنین حکمی در حق الله عدم تجویز آن در حق الله پذیرش شهادت بر شهادت در حقوق الناس و عدم قبول آن در حقوق الله …۳ بعد از انقلاب اسلامی ظاهراً قانونگذار در قوانین موضوعه کیفری بر سه اثر مهم از آثار مذکور که عبارت است از ضرورت مطالبه در حق الناس (ماده ۱۵۹ قانون تعزیرات) ضرورت انجام محاکمه با حضور متهم در جرایم حق اللهی (ماده ۳۰ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱ و ۲ شعب دیوان عالی کشور مصوب ۳۰/۴/۶۸ ) و امکان تقاضای عفو از ولی امر در مورد اقرار به زنای موجب حد و توبه پس از آن (ماده ۷۲ قانون مجازات اسلامی ) است تاکید خاص داشته است.
با این همه باید گفت که قانونگذار علی رغم بیان برخی احکام ناظر به آثار تفکیک حق الله از حق الناس که مورد اشاره قرار گرفت ضابطه مشخصی را جهت تفکیک موارد از یکدیگر ارائه نکرده بود تردیدی نیست که متعاقب بر تصویب و اجرای نخستین قوانین کیفری ماهوی موارد حق الله و حق الناس در حدود و قصاص و دیات به موجب قوانین موضوعه مشخص شده بود . (قصاص نفس و اطراف و آنچه که بر آن دیه یا ارش تعلق پذیرد حق الناس و حدود به استثنای حد قذف و سرقت قبل از رفع الامر الی الحاکم حق الله تلقی شده بود.) اما با تصویب قانون تعزیرات در ۱۸/۵/۱۳۶۲ که جرایم متعدد مختلف و بعضاً مهمی را در بر می گرفت فقدان ضابطه ای جهت تشخیص موارد حق الله و حق الناس دست اندر کاران مسایل قضایی و بویژه قضات را با مشکلاتی مواجه ساخت . چه نه فقط قانون تعزیرات بر اینکه در تعزیر اصل بر غیر قابل گذشت بودن است تاکیدی نداشت . بلکه برعکس قانون مذکور در آخرین ماده خود (۱۵۹) و با عبارت : در حقوق الناس و تعقیب و مجازات مجرم متوقف بر مطالبه صاحب حق یا قائم مقام قانونی است . در برخی اذهان این شبهه را به وجود آورده بود که اصل بر قابل گذشت بودن جرایم تعزیری است. با آنکه کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی (که در آن زمان عهده دار ارائه طریق و رهنمودهایی در زمینه نحوه اجرای قوانین موضوعه شده بود) و متعاقب بر اظهار نظرهای قبلی در نظریه مورخ ۱۷/۵/۶۳ بر ضرورت تغلیب جنبه حق اللهی و عمومی جرایم ( در جرایمی که واجد هر دو جنبه عمومی و خصوصی باشند. ) تاکید ورزیده بود۱ و این شبهه را که در تعزیرات اصل بر قابلیت گذشت جرایم است مرتفع می ساخت اما این اتخاذ موضع نیز نتوانست به بحثهای نظری و برداشتهای شخصی خاتمه دهد تا اینکه ناگزیر شورای عالی قضایی طی بخشنامه شماره ۶۳/۶۱ مورخ ۱۶/۱۰/۶۳ و به منظور رفع معضل جرایمی از قبیل اخاذی تهدید به وسیله افراد شرور تظاهر و قدرت نمایی با چاقو یا اسلحه سرد و تعرض به اشخاص و یا استفاده از سلاح به قصد ارعاب افراد را غیر قابل گذشت اعلام و توجه مراجع قضایی را به لحاظ و اعمال آن جلب کرد.۲
اداره حقوقی وزارت دادگستری نیز پس از شروع مجدد فعالیت خود در نظریه های مختلف و از جمله مشورتی شماره ۲۵۱/۷ مورخ ۲۱/۳/۱۳۶۵اظهار داشته بود: جرایمی که منشاء آنها تجاوز به حقوق اشخاص و اضرار به آنهاست مانند صادر کردن چک بی محل , خیانت در امانت و فحاشی از حقوق الناس و جرایمی که منشاء آنها تخطی و تجاوز از احکام الهی است مانند شرب خمر ,خمار ,قمار, زنا و نظایر آنها از حقوق الله و جرایمی که منشاء آنها تخلف از نظامات مملکتی است مانند رانندگی بدون پروانه و ارتکاب قاچاق و امثال آنها از حقوق عامه یا حقوق ولایی و یا احکام سلطانیه و یا هر عنوان مناسب دیگر محسوب می شود و در مورد تردید نسبت به حق الله بودن یا نبودن جرمی باید از کتب فقهی و فتاوی مشهور استفاده شود .
آنچه از مجموع اظهار نظرهای کمیسیون استفتائات و اداره حقوقی برمی آید این که اولاً آن دو در همه موارد اتفاق نظر وجود ندارد و به عنوان مثال در مورد خیانت در امانت کمیسیون جنبه حق اللهی آن را تغلیب داده و حال آنکه اداره حقوقی آن را حق الناس تلقی کرده بود لذا چگونه می توان متوقع بود که بین دادگاهها بر مبنای رهنمودهای ارائه شده وحدت نظر حاصل شود. نکته دیگر اینکه نظرهای مشورتی واجد قدرت اجرایی قوانین موضوعه و یا آرای وحدت رویه نبودند و سرانجام اینکه اداره حقوقی به گونه ای که ملاحظه شد در نهایت جهت حل مشکل به منابع فقهی احاله داده بود که اگر چه با مراجعه به منابع مذکور تعیین جنبه حق اللهی یا حق الناس جرایم موضوع قانون حدود و قصاص و دیات وجود داشت لیکن در اغلب جرایم مندرج در قانون تعزیرات بویژه آنهایی که از قانون مجازات عمومی سابق (۱۳۰۴ه ش با اصطلاحات بعدی) اقتباس و یا عیناً در آن آورده شده بودند کماکان امکان تعیین تکلیف نسبت به قابل گذشت بودن یا نبودن آنها از طریق مراجعه به منابع فقهی وجود نداشت . بر این اساس به منظور رفع مشکلات عملی و در مواردی که ذیلاً مشاهده خواهیم کرد نخست دیوان کشور ناگزیر از مداخله شد و هیات عمومی دیوان با اصدار آرای وحدت رویه تکلیف قابل گذشت بودن یا نبودن برخی از جرایمی که طی سالیان دراز اختلاف عقایدی را سبب شده بودند روشن کرد. متعاقباً قانونگذار نیز به هنگام تدوین قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ نسبت به تدقیق جنبه عمومی برخی جرایم تاکید ورزید. در ادامه بحث و پس از بحث و بررسی آرای وحدت رویه ناظر به قتل عمد سرقت کلاهبرداری و خیانت د رامانت به بررسی مواضع متخذ از سوی قانونگذار در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ می پردازیم.
بخش دوم
رویه قضایی (آرای وحدت رویه)
مبحث اول :
قتل غیر عمد ناشی ا زتخلفات رانندگی:
قانونگذار در قانون تعزیرات مواد ۱۴۹ به بعد را به جرایم ناشی از تخلفات رانندگی اختصاص داده است و با آنکه در مواد ۱۵۰ و ۱۵۱ قانون مذکور مجازات حبس پیش بینی شده برای ایراد صدمات بدنی ناشی از بی احتیاطی و یا عدم رعایت نظامات دولتی را به صراحت قابل گذشت از سوی مصدوم اعلام نموده است لیکن در ماده ۱۴۹ قانون تعزیرات که ناظر به قتل غیر عمد ناشی از تخلفات رانندگی است اشاره ای به قابلیت گذشت مجازات حبس (سه ماه تا دو سال) مندرج در آن ماده نکرده که همین امر سبب بروز اختلافاتی بین شعب مختلف دادگاها شده بود برخی از شعب به استناد اینکه ماده ۲ قانون دیات برای قتل به صورت خطای محض و یا شبه عمد صرف نظر از وسیله به کار رفته شده دیه جنایت بر نفس تعیین کرده و با توجه به امکان صرف نظر کردن اولیای دم از دیه و اعلام گذشت آنان قتل غیرعمدی ناشی از تخلفات رانندگی را از مصادیق حق الناس و قابل گذشت می دانستند و حال آنکه برخی شعب دیگر کیفری (بویژه در مقام حل اختلاف بین دادستان و بازپرس ), با توجه به اینکه مقنن اصطلاح قتل غیرعمدی و نه شبه عمد یا خطای محض را به کار گرفته و اینکه علی رغم تصریح به قابل گذشت بودن مجازاتهای حبس مندرج در مواد ۱۵۰ و ۱۵۱ در ماده ۱۴۹ به سکوت برگزار شده قتل مذکور را مشمول حکم خاص و غیر قابل گذشت از سوی اولیای دم تلقی می نمودند. نظر قضات مذکور بر این بودن که آنچه که در ماده ۱۴۹ قابل گذشت است مطالبه دیه و خسارات ناشی از تصادفات رانندگی است نه مجازات حبس که قانونگذار به لحاظ مصالح عمومی ناشی از تصادفات رانندگی است به مجازات حبس که قانونگذار به لحاظ مصالح عمومی برای مجرم در نظر گرفته است . سرانجام هیات عمومی دیوان عالی کشور در اجرای ماده ۳ از مواد الحاقی به قانون آئین دادرسی کیفری مصوب مردادماه ۱۳۳۷ و به منظور ایجاد وحدت رویه بین دادگاهها در رای وحدت رویه شماره ۲۲ مورخ ۱۲/۹/۶۳ و با لحاظ استدلال شعبه ۹ دادگاه کیفری ۲ همدان (در مقام حل اختلاف) مبنی بر اینکه … وسایل نقلیه موتوری با توجه به کثرت آنها در جاده ها پایگاه خطر بوده … با اکثریت آرا چنین اتخاذ تصمیم نموده است: … گذشت صاحب حق یا قائم مقام قانونی منحصراً جوار موقوفی تعقیب در جرایم غیرعمدی مندرج در مادتین ۱۵۰ و ۱۵۱ همان قانون را فراهم می سازد و تسری که به حبس مقرر موضوع ماده ۱۴۹ قانون یادشده ندارد فلذا به نظر اکثریت رای شعبه نهم دادگاه میفری دو همدان که در همین زمینه صدور یافت صحیح و منطبق با موازین قانونی است…
بدین ترتیب در دهه ۱۳۶۰ و با آنکه قتل اعم از عمد شبه عمد یا خطای محض از نظر قانونی قابل گذشت بودن قتل غیرعمدی در صورتی که از بی احتیاطی بی مبادلاتی یا عدم رعایت نظامات دولتی از سوی راننده وسیله نقلیه موتوری ناشی می شد نه فقط واجد جنبه عمومی بود( مجازات حبس) بلکه جنبه عمومی آن با صدور رای رویه مذکور بر جنبه خصوصی رجحان یافته غیرقابل گذشت اعلام شد. هم اکنون نیز علی رغم ضرورت تبدیل مجازات تعزیری موضوع تخلفات رانندگی به جزای نقدی به استناد تبصره ۱۷ قانون بودجه و قانون برنامه پنجساله اول توسعه اقتصادی ۱… دادگاهها مکلفند علاوه بر صدور حکم مبتنی بر پرداخت دیه یا خسارات وارده (در صورت مطالبه ) نسبت به محکومیت راننده متخلف به جزای نقدی از هفتاد هزار و یک ریال تا یک میلیون ریال راساً اتخاذ تصمیم کنند.
مبحث دوم :
کلاهبــــرداری و سرقت :
در مورد جرم کلاهبرداری که قبل از قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۵ آذر ۱۳۶۷ موضوع ماده ۱۱۶ قانون تعزیرات بود قانونگذار قابل گذشت بودن آن را به سکوت برگزار کرده بود به گونه ای که قبلاً اشاره شد قبل از انقلاب اسلامی جز در موردی که بین متهم و مجنی علیه رابطه قرابت به شرح مندرج در تبصره ۲ ماده ۸ قانون آئین دادرسی کیفری وجود داشت غیرقابل گذشت بود . با تصویب قانون تعزیرات و بویژه با عنایت به قابل گذشت بودن سرقت قبل از رفع امر الی الحاکم برخی از دادگاهها جرم کلاهبرداری را قابل گذشت دانسته قرار موقوفی تعقیب صادر از سوی قضات تحقیق را قانونی تلقی می نمودند برخی دادستانها و مراجع تعقیب نیز به استناد اینکه جرم مذکور از مصادیق حق الناس است (بویژه در مورد برخی شرکتهای مضاربه ای) خود را مکلف به تعقیب متهمین قبل از اعلام شکایت نمی دیدند. و حال آنکه برخی دیگر بر عکس معتقد بر تغلیب جنبه عمومی جرم کلاهبرداری بوده آن را غیر قابل گذشت تلقی می کردند و دادسرا را به محض وقوع جرم و اطلاع از آن و صرف نظر از اینکه شاکی خصوصی مراجعه و اعلام شکایت کرده یا نکرده باشد موظف اقدامات قانونی می دانستند و گذشت شاکی را فقط از موارد تخفیف مجازات به شرح مندرج در ماده ۲۵ قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶ محسوب می کردند.
سرانجام هیات عمومی دیوان عالی کشور پس از استماع گزارش دادستان کل مبنی بر اینکه اصل تعزیر است و عمده دلیل تعزیر حفظ نظم و امنیت در جامعه و جلوگیری از گناه و فساد است مگر اینکه موقوفی تعقیب و اجراء محرز و مسلم گردد که در وقفه محرز نشده … و اینکه ماده ۱۵۹ قانون تعزیرات بیش از یک کلی نمی باشد و چون صدقش بر کلاهبرداری محرز نیست نمی توان از ماده ۲۷۷ قانون مجازات عمومی و تبصره ۱ ماده ۸ اصول محاکمات رفع ید کرد… چنین اتخاذ تصمیم می نماید : چون شیوع کلاهبرداری موضوع ماده ۱۱۶ قانون تعزیرات در رابطه با حقوق عمومی و نظم و امنیت جامعه و آسایش عامه دارای چنان اثر عمیق نامطلوب و فزاینده است که ایجاب می کند اعم از اینکه شاکیان یا مدعیان خصوصی درخواست تعقیب و اقامه دعوی کرده یا نکرده باشند دادستان خود مرتکبین آن را تعقیب و به کیفر برساند … و قوانین و مقررات کیفری مربوطه هم منافاتی با این امر ندارد فلذا محکومین این جرم که از انواع جرائم قابل گذشت به شمار نمی آید می توانند با اجازه ماده ۲۵ قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب مرداد ماه ۱۳۶۵ مستنداً به استرداد شکایت و دعوی از طرف شاکیان و مدعیان خصوصی از دادگاهها که حکم قطعی را صادر کرده درخواست کنند که دادگاه در میزان مجازات آنان تجدیدنظر نموده و در صورت اقتضا کیفر آنان را در حدود قانون تخفیف دهد… ۱بدین ترتیب جرم کلاهبرداری نیز همانند گذشته غیرقابل تلقی شد و تلاش مجرم برای جلب رضایت مال باخته در نهایت می تواند تقلیل و تخفیف مجازات تعیین شده از سوی دادگاه را سبب شود.
سرقت : با تدوین و شروع به اجرای قوانین حدود و قصاص پس از انقلاب اسلامی پرسشهایی در مورد سرقت اعم از مستوجب حد و یا تعزیری مطرح گردید: به گونه ای که می دانیم در قوانین موضوعه بعد از انقلاب به تبعیت از فقه اسلامی سرقت به سرقت مستوجب حد (مواد ۲۱۲ تا ۲۱۸ قانون حدود و قصاص) و سرقت تعزیری تقسیم شده است و تبصره ۲ ماده ۲۱۵ قانون اخیر مقرر می داشت : در صورت فقدان یکی از شرایط مذکور سارق به شرحی که در مبحث مربوط خواهد آمد تعزیر خواهد شد. قانون تعزیرات نیز در ماده ۱۰۸ برای سرقتی که واجد شرایط حد نباشد و نیز برای شروع به آن مجازات شلاق تا ۷۴ ضربه منظور کرده بود.
با اجرای این قوانین درباره جرم سرقت پرسشهایی از سوی برخی مراجع قضایی و حقوقدانان به شرح زیر مطرح شد:
۱- آیا سرقت حق الله است یا حق الناس؟
۲- آیا سرقت مستوجب حد و سرقت تعزیری از لحاظ قابلیت گذشت در حکم واحدند؟
۳- آیا در صورت گذشت مال باخته امکان اعمال مجازات تعزیری بر سارق وجود دارد و آیا به این اعتبار می توان او را تا رسیدگی و صدور حکم در بازداشت نگه داشت؟
درباره سوال اول با آنکه مقنن پیروی از اجماع فقهای امامیه در ماده ۲۱۷ قانون حدود و قصاص و نیز تبصره ۴ ماده ۱۹۸ و ۲۰۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰, سرقت مستوجب حد را قبل از رفع الامر الی الحاکم جرمی حق الناسی تلقی کرده بود کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در ۱۷/۵/۶۳ در پاسخ به استعلامات قضات ناگزیر از تاکید مجدد بر این امر شده و اظهار داشته بود: … منجمله سرقت و قذف که جنبه حق الناسی آن شرعاً تغلیب داده شده و با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی قبل رفع الامر الی الحاکم مجازات مجرم ساقط می گردد و تعقیب آن موقوف می شود…۱
همین کمیسیون در ۱۶/۴/۶۴ و در پاسخ به این پرسش که آیا پس از ثبوت سرقت جامع شرایط حد در دادگاه درخواست شاکی به اجرای حد یا رضایت و تقاضای او به عدم اجرای آن تاثیری در حکم دارد یا نه ؟ اظهار داشته بود: به طور کلی پس از رفع الامر الی الحاکم رضایت و اعلام گذشت اعم از گذشت مال مسروق یا از حد سارق و یا هر دو از سوی مسروقه منه (مال باخته) موجب سقوط حد سرقت جامع سرایط نمی باشد. بلکه حد آن لازم الاجرا است بدین ترتیب ملاحظه می شود که سرقت مستوجب حد نه لفقط واجد هر دو جنبه الهی و حق الناسی است بلکه در آن بر حسب مورد و زمان یکی از جنبه های مذکور باید بر جنبه دیگر تغلیب داده شود و لذا گذشت شاکی خصوصی پس از شکایت نزد قاضی و مطالبه حد و صدور حکم بر اجرای موثر نبوده موجب سقوط حد نمی شود. به عبارت دیگر در این مرحله جنبه حق اللهی سرقت باید بر جنبه حق الناسی آن برخلاف موردی که هنوز شکایت نزر قاضی برده نشده تغلیب داده شود ۱لازم به یادآوری است که اداره حقوقی قوه قضاییه نیز بین موردی که مال باخته شکایت به قاضی برده باشد و از مقامات قضایی تقاضای قطع ید سارق را کرده باشد و موردی که سارق پس از ارتکاب جرم خود را راساً به محکمه معرفی کند قابل به تفکیک شده بود و اعلام گذشت را در مورد اول از موجبات سقوط حد ندانسته و حال آنکه در فرض دوم گذشت مال باخته را موثر در سقوط حد دانسته بود.
در مورد مسئله دوم یعنی سرقت تعزیری اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظریه مشورتی ۶۸۷۵/۷ مورخ ۲۳/۹/۶۷ اظهار داشته بود: بزه سرقت اعم از جامع شرایط و غیر جامع شرایط حد تا قبل از رفع الامر الی الحاکم قابل گذشت است اما پس از رفع الامر الی الحاکم قابل گذشت نیست.
اینکه سرقت مستوجب حد و سرقت تعزیری حق الناس و قبل از ارجاع پرونده به دادگاه مشمول حکم واحد بودند سبب شده بود که بویژه در سرقتهای تعزیری که اکثریت قریب به اتفاق پرونده را تشکیل می دادند گذشت شاکی خصوصی منجر به مختومه شدن پرونده و رها شدن سارق در مرحله تعقیب و یا تحقیق در دادسرا شود. لذا عده ای چاره امر را در قایل شدن به مجازات تعزیری برای سارق در مواردی که مال باخته از شکایت خود در دادسرا و یا نزد مقامات انتظامی صرف نظر کند می دانستند تا بدین وسیله و ضمن رعایت موازین فقهی مبنی بر حق الله و قابل گذشت بودن سرقت قبل از احاله پرونده نزد قاضی محکمه امکان بازداشت سارق تا روز محاکمه و صدور حکم به لحاظ رعایت مصالح اجتماعی وجود داشته باشد . سرانجام دیوان عالی کشور به منظور پاسخ قطعی به پرسش سومی که قبلاً به آن اشاره شد و به کرات از سوی حقوقدانان و مقامات قضایی مطرح می شد در رای وحدت رویه شماره ۵۳۰ _ ۱/۱۲/۶۸ چنین اتخاذ تصمیم نمود: در جرم سرقت اگر چه رضایت صاحب مال یا انصراف او از تعقیب شکایت در مراحل قبل از دادگاه رفع الامر الی الحاکم موجب سقوط حد شرعی یا تعزیر می شود ولی از لحاظ اخلال امنیت و سلب آسایش عمومی به مستفاد از فتوای حضرت امام رضوان الله تعالی علیه به شرح مسئله ۱۲ از مجموعه استفتائات دادگاههای کیفری که به این عبارت می باشد : اگر برا یحفظ نظم لازم می داند (حاکم شرع) یا آنکه از قرائن بدست می آید که اگر تعزیر نشود جنایت را تکرار می کند باید تعزیر شود طرح پرونده در دادگاه ضروری است … بدین ترتیب و به استناد رای وحدت رویه مذکور امکان بازداشت سارقینی که پس از مدتها تفحص دستگیر شده و لیکن راساً یا از طریق ایادی خود مال باخته را ناگزیر از اعلام گذشت می کردند و یا مواردی که واقعاً مسروق منه پس از استرداد اموالش اعلام گذشت می کرد تا تشکیل دادگاه و اعلام نظر آن مبنی بر ضرورت اعمال مجازات تعزیری یا عدم آن (تا قبل از تصویب قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۰ )فراهم شد.
خیانت در امانت: در مورد تغلیب جنبه عمومی بر جنبه خصوصی جرم خیانت در امانت و یا برعکس بین دادگاهها اتفاق نظر وجود نداشت پاره ای از شعب با توجه به غیر قابل گذشت بودن این جرم در قانون مجازات عمومی از یک سو و لطمه ای که این جرم به جامعه وارد می کند آن را غیر قابل گذشت می دانستند و معتقد بودند که تزلزل در امانت داری باعث از هم گیسختگی مناسبات اجتماعی و ترویج فساد و ناامنی می شود و حال آنکه برخی از شعب عقیده بر قابلیت گذشت جرم مذکور داشتند. سرانجام هیات عمومی دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه ۵۹۱ _۱۶/۱/۱۳۷۳ و با عبارات زیر پس از حدود ده سال تردید بر ضرورت تغلیب جنبه حق اللهی و عمومی جرم مذکور ورزیده است : خیانت در امانت از جرایم مضربه حقوق خصوصی و مصالح عمومی است. رضایت مدعی خصوصی یا استرداد شکایت موضوع حق الناس را در جرم مزبور منتفی می سازد لیکن به ضرورت مصلحت جامعه و حفظ نظم عمومی تعزیر شرعی یا حکومتی مجرم لازم است… .
سایر موارد : علاوه بر آنچه گفته شد دیوان عالی کشور در موارد دیگری نیز سکوت قانونگذار در زمینه تعیین جرائم قابل گذشت را جبران کرده است. به عنوان مثال در ارتباط با توهین به افرادی که در سمتهای مختلف دولتی مشغول انجام وظیفه می باشند و با عنایت به اینکه قانون تعزیرات در ماده ۸۶ توهین به افراد را مستوجب تا۳۰ ضربه شلاق دانسته و ماده ۸۷ که ناظر به توهین به رئیس جمهور نخست وزیر یا ورزا و به کلی سایر مقامات قضایی و یا اجرایی و غیره است مجازات شدیدتر و تا ۷۴ ضربه شلاق را مقرر داشته است دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه شماره ۱۲_۲۰/۳/۶۴ و با همین استدلال که مجازات مندرج در ماده ۸۷ شدیدتر از مجازات ماده ۸۶ که توهین به افراد عادی را در نظر دارد می باشد توهین به کسانی را که در مشاغل و سمتهای مختلف دولتی انجام وظیفه می کند (مامور دولت) جرمی غیرقابل گذشت دانسته دستگاه قضایی را مکلف به تعقیب متهم علی رغم اعلام رضایت شاکی دانسته است. *
سرانجام یادآور شویم که در مورد جرایم علیه مصالح خانوادگی دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه شماره ۵۲۵ الف ردیف ۶۷/۱۲۲ مورخ ۲۹/۱/۱۳۶۸ ضمن تاکید بر جنبه حق الناسی جرم ترک اتفاق چنین اظهار داشته است : با توجه به اینکه مطالبه نفقه زوجه از حقوق الناس می باشد لذا تا زمانی که گذشت زوجه از تعقیب شکایت جزایی احراز شود دعوی کیفری قابل رسیدگی خواهد بود.

بخش دوم
نوآوریهای تقنینی
قانونگذار نیز به نوبه خود و به هنگام تدوین مجازات اسلامی ۱۳۷۰ گامهایی در جهت تغلیب جنبه عمومی برخی از جرایم و یا لااقل لحاظ جنبه عمومی برای برخی از آنها برداشته و یا به برخی از آرای وحدت رویه جنبه تقنینی بخشیده است.
مبحث اول :
تغلیب جنبه عمومی سرقت تعزیری :
همان نیازهای عملی که هیات عمومی دیوان عالی کشور را به اصدار رای وحدت رویه شماره ۵۳۰ _ ۱/۱۲/۶۸ هدایت کرده بود تدوین ماده ۲۰۳ قانون مجازات اسلامی درباره جرم سرقت مستوجب تعزیر شده است: سرقتی که فاقد شرایط اجرای حد باشد … به شرح مذکور در صدر ماده ۲۰۳ چنین استنباط می شود که سرقت مستوجب حد کماکان مشمول احکام قبلی است و جنبه حق الناسی آن قبل از رفع الامر الی الحاکم و حیثیت حق اللهی آن پس از واقعه باید تغلیب داده شود (و از این لحاظ بین را یوحدت رویه مذکور و ماده ۲۰۳ تفاوتهایی به چشم می خورد). لیکن سایر سرقتها که قسمت مهمی از جرایم علیه اموال را تشکیل می دهد و ماده مذکور از آنها به سرقتهای فاقد شرایط اجرای حد کرده است در صورتی که موجب اخلال در نظم یا خوف شده یا بیم تجری مرتکب یا دیگران باشد (اعم از اینکه شاکی داتشه یا نداشته و یا شاکی پس از طرح شکایت گذشت کرده باشد قانونگذار مجازات یک تا پنج سال حبس تعزیری در نظر گرفته است . این اتخاذ موضع قانونگذار همان گونه که قبلاً هم به آن اشاره شد در حقیقت به جنبه تقنینی بخشیدن به رای وحدت رویه دیوان کشور می تواند تعبیر شود سرقت تعزیری را جرمی غیر قابل گذشت طی شرایط مذکور تلقی کرده بود. و بدین ترتیب (اگر چه اخلال در نظم در تعریف جرم گنجانیده می شود و نیازی به تشخیص دادگاه نباید داشته باشد) قانونگذار خود گامی موثر در اعلام یکی از جرایم غیر قابل گذشت اگر چه به صورت مشروط برداشته و مشکلات عملی دادسراها و نیروهای انتظامی را بویژه مرتفع نموده است و بدین ترتیب امکان بازداشت قانونی متهم در صورت ضرورت به منظور احاله پرونده به دادگاه و تعیین مجازات تعزیری در صورت لزوم فراهم شده است.
مبحث دوم :
قتل عمد :
به گونه ای که قبلاً ملاحظه شد و در عین اینکه قتل عمدی قابل گذشت اعلام شده بود قتل غیرعمدی ناشی از تصادفات رانندگی از جرایم غیرقابل گذشت به استناد را یوحدت رویه دیوان عالی کشور محسوب می شد که این امر نه فقط غیرقابل توجیه بود بلکه بسیاری از صاحب نظران با برخی آیات قران کریم نیز هم سو نبود: چگونه می توان علی رغم ایه کریمه من قتل نفسا بغیر نفس او فساد فی الارض فکانما قتل الناس جمیعا …برای قتل نفس جنبه عمومی قائل نشد و حال آنکه جرایمی مانند کلاهبرداری یا جعل یا توهین به مامور دولت و امثال آن که در مقابل قتل نفس به مراتب زیان اجتماعی کمتری را در بر دارند جنبه عمومی داشته و گذشت شاکی نقشی در تعقیب و جری دعوی نداشته باشد . لذا قانونگذار در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ (برای جرم قتل عمدی طی شرایطی و بدون اینکه جنبه عمومی جرم قتل را به جنبه خصوصی و حق الناسی آن تغلیب دهد) برای آن جنبه عمومی قایل شده است . به عبارت دیگر مجازات قتل کماکان قصاص و از سوی اولیای دم قابل اسقاط است و از این جهت تجدیدنظری در مواضع فقهی به عمل نیامده است النهایه قانونگذار در مواردی که بیم تجری مرتکب یا دیگران برود به تشخیص دادگاه برای مرتکب حبس تعزیری از ۳ تا ۱۰ سال در نظر گرفته و در تبصره ماده ۲۰۸ و نیز در مورد با معاونت در قتا عمد (که تا آن زمان برای آن مجازات قانونی منظور نشده بود. ) حبس از یک تا ۵ سال را پیش بینی کرده است . مجازات تعزیری ناظر به جنبه عمومی جرم قتل عمدی به دستگاه قضایی اجازه می دهد که قاتل را علی رغم گذشت اولیای دم در مراحل اولیه تعقیب تا تشکیل دادگاه و رسیدگی به جنبه عمومی جرم بویژه آنگاه که قاتل دارای حالت خطرناک باشد و با اصولاً شاکی خصوصی در میان نباشد درباز داشت نگه دارد.

مبحث سوم :
جرح و قطع عمدی عضو:
به گونه ای که قبلاً مذکور افتاد قطع عضو در قانون مجازات اسلامی از جرایم غیرقابل گذشت تلقی می شد و لیکن جرح آن صرف نظر از طول درمان و از کارافتادگی جرمی قابل گذشت بود. در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ قانونگذار نه فقط برای قطع عضو بلکه جرح عمدی عضو نیز جنبه عمومی قایل شده و در صورت اجتماع شرایط مذکور در تبصره ۲ ماده ۲۶۹ (اخلال در نظم جامعه یا خوف یا بیم تجری … ) قانونگذار جنبه عمومی جرم را بر جنبه خصوصی آن رجحان داده است و گذشت شاکی خصوصی را ناظر به صرف نظر کردن از قصاص یا دیه دانسته و برای مرتکب مجازات یه ماه تا دو سال حبس در نظر گرفته است . بدین ترتیب می توان گفت که در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ و در ارتباط با اعمال مجازات زن
دان بر مرتکب در مورد جرح قانونگذار شدت عمل بیشتری را نسبت به قانون مجازات عمومی سابق به خرج داده است.
نتیجه گیری : از آنچه مذکور افتاد نتایج در زیر حاصل می شود:
۱- در جرایم علیه عفت عمومی و اخلاق حسنه قانونگذار اسلامی به اتخاذ مواضعی کاملاً مغایر با قانون مجازات عمومی مبادرت ورزیده و برخلاف رژیم گذشته این جرایم را اصولاً غیر قابل گذشت دانسته است.
۲-درباره جرایم علیه تمامیت جسمانی اشخاص بعد از انقلاب اسلامی نخست شاهد گسترش جرایم قابل گذشت هستیم تا آنجا که قتل عمدی نیز صرفاً جنبه خصوصی و حق الناسی داشته با گذشت اولیای دم امکان رهایی قاتل در همان روزهای نخست ارتکاب جرم وجود دارد . با این همه و با توجه به ضروریات اجتماعی قانونگذار نخست بر جنبه عمومی قتل غیر عمد ناشی از تصادفات رانندگی و سپس قتل عمدی ( طی شرایطی) تاکید ورزیده و حتی برای قطع عضو و جرح عمدی نیز علی رغم گذشت شاکی امکان اعلام مجازات و لحاظ جنبه عمومی از سوی دادگاه منظور داشته است که در مورد جرح عمدی همان گونه که گفتیم قانون مجازات اسلامی به نسبت قانون مجازات عمومی سابق شدت عمل بیشتری از خود نشان داده است.
۳- در مورد جرایم علیه اموال اگرچه در آغاز نظر بر تغلیب جنبه حق الناسی آنها بوده لیکن به مرور زمان و به مدد رویه قضایی در جرایم مهمی مانند سرقت کلاهبرداری خیانت در امانت جنبه عمومی آنها رجحان داده شده و از این نظر فرقی بین قانون مجازات عمومی سابق و ضوابط حاکم بر جرایم قابل گذشت کنونی (جز در موارد ارتکاب این جرایم بین اقربا و خویشان) وجود ندارد.
۴- با توجه به تراکم امور قضایی و ضرورت رسیدگی و حل و فصل روزانه تعداد قابل توجهی از پرونده ها از سوی محاکم ضروری است که مقنن خود در تدوین قانون جدید تعزیرات به صراحت بر اصل غیر قابل گذشت بودن جرایم تاکید بورزد و نیز راساً جرایم قابل گذشت را به پیروی از روش احصای قانونی مشخص نماید و این مهم را که قانونگذار خود باید عهده دار آن شود جز در موارد استثنایی به دیوان کشور محول نکند.
۵- در تدوین قوانین از استعمال عباراتی از قبیل در صورت اخلال در نظم جامعه و امثال آن با توجه به اینکه ایجاد اخلال و اختلال در نظم عمومی از عناصر تشکیل بزه محسوب می شود و در حقیقت در تعریف آن می گنجد اجتناب شود.
۶- اختیار قضات در لحاظ جنبه عمومی و تعیین مجازات در جرایمی مانند سرقت تعزیری قطع یا جرح عمدی عضو در صورت تکرار جرم به تکلیف آنان تبدیل گردد.
۷- به نظر می رسد که در جرایم عفافی بویژه در جرم زنا مجازاتی بینابینی که از مجازات حد کمتر (غیر از مجازات حد) و از مجازات تعزیری مندرج در ماده ۱۰۱ قانون تعزیرات بیشتر باشد (مثلاً ۲ تا ۱۰ سال زندان) برای مواردی که جرم با ادله شرعیه قابل اثبات نباشد (با توجه به اختلاف عقیده ای که بین فقها از یک سو و دیوان کشور و برخی شعب دادگاههای کیفری از سوی دیگر در استناد به علم قاضی برای اثبات جرم زنا وجود دارد) , در نظر گرفته شود تا در مواردی که وقوع بزه بر دادگاه مسلم بوده و با این همه ادله اثبات شرعی وجود نداشته باشد و نظم جامعه نیز بر اثر ارتکاب جرم بویژه مختل شده باشد امکان مجازاتی متناسب و سنگیت تر از مجازاتهای مندرج در ماده ۱۰۱ قانون تعزیرات فراهم شود در خاتمه یادآور شویم که امروزه مجنی علیه نقش مهمی را در سیاست جنایی عهده دار شده است و لذا ضروری است که مقنن با لحاظ واقعیات اجتماعی از این وسیله در جهت تحقق سیاست مذکور با دقت کافی بهره گیرد

دانلود پایان نامه حقوق در مورد چگونگی نسب پدری و مادری اقسام سه گانه تلقیح

چگونگی نسب پدری و مادری اقسام سه گانه تلقیح

۳ )  انتساب نوزاد به صاحب اسپرم ، زیرا این نوزاد از دیدگاه عرف فرزند وی محسوب می شود، بعلاوه ، این نظر با مصلحت کودک هم سازگارتر است[i] 4) انتساب نوزاد به صاحب اسپرم در مواردی که زن و مرد بدون آگاهی از حکم تلقیح بدان اقدام کرده باشند یا تلقیح اشتباهاً انجام شده باشد و عدم انتساب به وی در صورت فقدان جهل و اشتباه [ii] اما نسب مادری ، حتی برای مولود ثابت می شود[iii] و حتی برخی فقها با آنکه نسب پدری را برای او منتفی می دانند، به استناد بارداری و زایمان قائل به ثبوت نسب مادری اند[iv].

برخی حقوقدانان ، نسب مادری را هم منتفی دانسته اند . فرض دیگری که در بحث تلقیح قسم سوم مطرح کرده اند این است که تخمکِ لقاح یافته در رحم زن دیگری کشت گردد. درباره نسب مادریِ نوزاد حاصل ، آرای متعددی مطرح شده است اگر صاحب تخمک ناشناخته باشد، نوزاد مجهول النسب خواهد بود [v]؛ در باره این نظر که نوزاد همواره به صاحب تخمک منتسب می شود و صاحب رحم فقط با او محرمیت می یابد .[vi] از نظر فقهی ، بیشتر حقوق و تکالیف اشخاص حقیقی ، برای نوزادان حاصل از تلقیح نیز وجود دارد، بدون آنکه ثبوت رابطه نَسبی برای آنان یا مشروعیت نسب مورد توجه قرار گیرد.

تلقیح مصنوعی به شکل علمی پدیده‌ای نسبتاً جدید و زاییده دانش امروزی بشر است. این پدیده موانع بارداری را مرتفع کرده، در تولید نسل کمک شایسته‌ای به انسان عرضه می‌دارد. دانش پزشکی از مدتی قبل این توان را پیدا کرد که به‌ وسیله تلقیح مصنوعی بسیاری از نواقص و عیوب زن و مرد را در تولید نسل جبران کند.

در ایران اولین مرکز درمان ناباروری در شهرستان یزد تاسیس شد که خدمات بالینی و تحقیقاتی پزشکی زیادی ارائه داده است .[vii] دومین مرکز باروری و ناباروری از سوی جهاد دانشگاهی دانشگاه علوم پزشکی ایران ، موسسه رویان در سال ۱۳۶۸ افتتاح شد.[viii] سومین مرکز باروری و ناباروری در دانشگاه علوم پزشکی تهران ، در بیمارستان هایی ، مانند بیمارستان دکتر شریعتی شروع به کار کرد.[ix]

جمهوری اسلامی ایران با تدوین قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور(مصوب ۲۹/۴/۱۳۸۲) قانونی را در پنج ماده به تصویب رسانیده که تنها یک روش از روش های موجود را به تصریح تجویز کرده است.

آنها که نظر موافق دارند، در انتقال جنین به رحم بیگانه چنین استدلال کرده‌اند که حفظ جنین چه در دستگاه مصنوعی و چه در رحم، ولو در رحم بیگانه واجب است؛ اگر وجوب آن احراز نشود، لااقل جواز آن احراز می‌گردد.

 جنین را نباید از بین برد؛ بنابراین انتقال آن به رحم بیگانه منعی ندارد، زیرا دلیلی بر حرمت آن در شرع وجود ندارد و حتی بر زن زناکار حرام است که جنین بوجود آمده را سقط کند. با عدم دلیل بر حرمت انتقال جنین به رحم بیگانه، برابر اصل حلیت و اصل برائت حکم بر جواز آن می‌شود و حتی اگر نطفه مردی با نطفه حیوانی یا با ماده گیاهی به جای تخمک زن ترکیب شود و عمل زیست شناسی و بیولوژیکی در این زمینه نیز توفیقی به دست آورد انتقال این گونه جنین به رحم بیگانه نیز ممنوعیت شرعی ندارد. زیرا این قسم نیز از شبهه‌های بدوی تحریمی است و در مورد آن نیز برائت شرعی و عقلی جاری می‌شود. اگر چه رعایت احتیاط موجب حفظ و تحصیل واقع می‌شود بدون استناد آن به شارع در همه موارد نیکو است؛ اما در کتاب و سنت عموماتی است که برخی از آنها به گونه‌ای بر حرمت این قسم دلالت دارد که شایسته بررسی است[x].

در این خصوص نیز آیات عظام نظرات و فتاوای خود را چنین ابراز فرموده‌اند.از جمله آیت الله محمد تقی بهجت در پاسخ این سؤال که انتقال جنین یا نطفه به رحم اجنبیه چه حکمی‌ دارد؟ فرموده‌اند که مانعی ندارد اگر همراه با امر حرام شرعی نباشد[xi].

آیت الله محمد یزدی می‌فرمایند: گرفتن اسپرم و اوول، ترکیب آن دو در خارج و کاشتن آن در رحم زن بیگانه اعم از اینکه شوهردار باشد یا نباشد، جایز است و عنوان حرام بر آن صدق نمی‌کند؛ زیرا جای دادن جنین در رحم زنی بیگانه نه مصداق زناست، نه مصداق ریختن نطفه در رحمی که بر مرد حلال نیست و نه مصداق جای دادن نطفه در چنین رحمی؛ زیرا روایات رسیده در این باب تنها به آمیزش نامشروع نظر دارند.

در مقابل فقهای عامّه همگی قائل به حرمت تلقیحی که بین دو زوج جدا از هم هستند، زیرا بین زوج و زن صاحب رحم رابطه شرعی زوجیت وجود ندارد و از سوی دیگر، این فرض منجر به کشف عورت زن صاحب رحم می گردد که زنی سالم است و کشف عورت جز بنا بر ضرورت، آن هم فقط نسبت به مریض، جایز نمی باشد و حرام است.

تلقیح در لغت به معنی باردار کردن و لقاح به معنای باردار شدن است[xii]. مفهوم اصطلاحی آن از معنای لغویش دور نگردیده؛ بدین معنا که تلقیح مصنوعی عبارت است از این که زن را با وسائل مصنوعی و بدون آن که نزدیکی صورت گیرد، باردار کنند.[xiii] و به طور کلی بر دو نوع است: تلقیح مصنوعی داخلی و تلقیح مصنوعی خارجی.

تلقیح مصنوعی داخلی عبارت است از روشی که عمل تلقیح بین اسپرم مرد و تخمک زن در داخل رحم صورت می گیرد؛ و بر حسب این که بین صاحبان نفطه رابطه زوجیت بوده و یا چنین ارتباطی وجود نداشته است به صور مختلف تقسیم می گردد که در ادامه، بررسی خواهند شد . در تلقیح مصنوعی خارجی نیز عمل تلقیح بین اسپرم و تخمک در خارج از رحم صورت می گیرد و دارای اقسامی است. [xiv]

نسب از نظر لغت مصدر به معنی قرابت، اصل، نژاد، خویشاوندی[xv] و علاقه و رابطه بین دو شی (انسان) معنا شده است[xvi].

نسب برادری، پیوند نسبی میان دو تن، اعم از و ، که توسعاً به پیوند عمیق دینی و عاطفی نیز دلالت می‌کند.

با آنکه باب اول از کتاب هشتم قانون مدنی ایران به احکام مربوط به نسب اختصاص داده شده است ولی تعریف صریحی از ماهیت نسب در این قانون به چشم نمی خورد، از این رو حقوقدانان به منظور شناسایی ماهیت حقوقی نسب تعاریف مختلفی را ارائه داده اند.

به منظور دستیابی به تعریف جامعی از ماهیت حقوقی نسب، لازم است ابتداً تعاریفی را که در این زمینه از سوی فقها و حقوقدانان ارائه شده است را مورد بررسی قرار دهیم.

صاحب جواهر در تعریف نسب می نویسد:

«نسب عبارتست از منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری مانند پدر و پسر یا انتهای ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر و پدر[xvii]».

ایرادی که در تعریف فوق به نظر می رسد این است که اتصال ولادت در حقیقت، منشأ اعتبار رابطه نسبی است ولی حقیقت نسب امری است که از اتصال ولادت انتزاع می شود لذا در این تعریف بین امر اعتباری و منشأ امر اعتباری خلط شده است.

«نسب مصدر است و به معنی قرابت و خویشاوندی می باشد» سپس اضافه می کند: «نسب امری است که به واسطه انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می آید از این امر، رابطه طبیعی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد موجود می گردد»[xviii].

«نسب علاقه ای است بین دو نفر که به سبب تولد یکی از آنها از دیگری یا تولدشان از شخص ثالث حادث می شود»[xix].

ایرادی که در این تعاریف و دیگر تعاریف مربوط به نسب ملاحظه می شود این است که نسب را به امر حاصل از انعقاد نطفه زن و مرد و ارتباط تکوینی و واقعی تعریف نموده اند و چون در مقام تعریف باید از الفاظ مبهم پرهیز شود، از آن رو تعاریف فوق موجه به نظر نمی‌رسد.

به نظر می رسد، علت عدم انطباق مفهوم نسب در تعاریف گوناگون ناشی از نحوه تعریف آنهاست یعنی عده ای از حقوقدانان به جای تعریف نسب به تعریف قرابت نسبی که دامنه آن از نسب وسیع تر می باشد، پرداخته و از نسب تعریفی نکرده اند؛ به عبارت دیگر قرابت نسبی و نسب با هم فرق دارند. بنابراین برای روشن شدن بحث لازم است نسب خاص را از قرابت نسبی یا نسب عام تفکیک کرده و هر یک را جداگانه تعریف کنیم:

نسب عام: نسب عام یا قرابت نسبی عبارت است از علاقه و رابطه خونی و حقوقی موجود بین دو نفرکه در اثر تولد یکی از آنها از دیگری یا تولد هر دو از شخص ثالث به وجود آمده است.

نسب خاص: نسب به معنای خاص عبارت است از علاقه و رابطه خونی و حقوقی بین دو نفر که در اثر تولد یکی از صلب یا بطن دیگری به وجود آمده است. این رابطه وقتی از جانب طفل، مورد نظر قرار گرفته باشد نام «نسب» را به خود می گیرد و وقتی که از طرف پدر، مورد نظر واقع شود به نام «ابوت یا رابطه پدری» و وقتی که از جانب مادر متوجه قرار گیرد به نام «رابطه مادری» نامیده می شود[xx].

نسب رابطه ای اعتباری است که از پیدایش فرزند انتزاع می شود، پس منشأ تکوینی و واقعی دارد و با وضع قانون یا انعقاد قرارداد نمی توان این رابطه را تغییر داد. در برخی کشورها (از جمله فرانسه و انگلیس : قانون مدنی فرانسه ، اصلاحی ۱۹۹۴، مواد ۶۵۳ و ۶۵۴؛ قانون آمبریو و باروری انسان انگلستان ، مصوب ۱۹۹۰[xxi]، با درخواست جنین یا خرید آن یا حتی اعراض صاحبان آن ، می توان فرزند را به فردی دیگر منتسب کرد. این کار در فقه اسلامی اعتبار ندارد، زیرا بنا بر ادله فقهی [xxii] انعقاد چنین قراردادی بی اثر و نامشروع است.

نسب از نظر لغوی به معنی قرابت و علاقه و رابطه بین دو شی ء است و در زبان فرانسوی آنرا نژاد می گویند.

چگونگی نسب پدری و مادری را در اقسام سه گانه تلقیح باید بررسی کرد. برخی اقسام از این نظر دارای صورتهای گوناگون است . در قسم اول (تلقیح میان زن و شوهر)، هرگاه ترکیب اسپرم و تخمک در زمان زوجیت صورت گرفته باشد، با توجه به ضوابط اثبات نسب [xxiii]، به استناد قاعده «فراش »، نوزاد حاصل از تلقیح ، شرعاً به پدر و مادرش منسوب است[xxiv]. اگر برداشت اسپرم یا ترکیب آن با تخمک پیش از ازدواج صورت گرفته باشد، خواه قصد ازدواج داشته باشند خواه نه ، به نظر مشهور فقهی این عمل از گونه تلقیح میان دو بیگانه خواهد بود . هر چند به نظر شماری از فقها نوزاد به صاحبان اسپرم و تخمک انتساب می یابد [xxv].

در قسم دوم تلقیح ، که نوزاد، حاصل انتقال جنین دو زوج به رحم مادر جانشین است ، در صحت انتساب وی به صاحب اسپرم (نسب پدری ) اختلاف نظر عمده ای دیده نمی شود[xxvi]ولی در باب نسب مادریِ او آرای گوناگونی وجود دارد[xxvii]. بر پایه یک نظریه که ملاک انتساب فرزند به مادر را بارداری (حمل ) می داند[xxviii]، کودک به مادر جانشین انتساب می یابد ولی اگر معیار تحقق یافتن نسب مادری منشأ ژنتیکیِ آن باشد[xxix] نوزاد به صاحب تخمک منسوب می شود و مادر جانشین ، بنا به نظر برخی فقها، در حکم مادر رضاعی کودک است[xxx]. بنابراین ، اگر جنین یا تخمک بارور شده ، در رحم مصنوعی پرورش یابد نیز به صاحب تخمک قابل انتساب است [xxxi].

قسم سوم تلقیح (تلقیح میان دو بیگانه )، هم نسب پدری نوزاد مورد بحث است هم نسب مادری او. در مورد نسب پدری چند نظر وجود دارد: ۱) الحاق نوزاد به شوهرِ زن تلقیح شده[xxxii] 2) عدم الحاق نوزاد به هیچیک از صاحب اسپرم و شوهر صاحب تخمک ، از آنرو که وی از نطفه شوهر صاحب تخمک پدید نیامده و صاحب اسپرم نیز با صاحب تخمک رابطه زوجیت ندارد[xxxiii]  ۳ )  انتساب نوزاد به صاحب اسپرم ، زیرا این نوزاد از دیدگاه عرف فرزند وی محسوب می شود، بعلاوه ، این نظر با مصلحت کودک هم سازگارتر است[xxxiv] 4) انتساب نوزاد به صاحب اسپرم در مواردی که زن و مرد بدون آگاهی از حکم تلقیح بدان اقدام کرده باشند یا تلقیح اشتباهاً انجام شده باشد و عدم انتساب به وی در صورت فقدان جهل و اشتباه [xxxv] اما نسب مادری ، حتی برای مولود ثابت می شود[xxxvi] و حتی برخی فقها با آنکه نسب پدری را برای او منتفی می دانند، به استناد بارداری و زایمان قائل به ثبوت نسب مادری اند[xxxvii]. در برابر، برخی حقوقدانان ، نسب مادری را هم منتفی دانسته اند . [xxxviii]

از نظر فقهی ، بیشتر حقوق و تکالیف اشخاص حقیقی ، برای نوزادان حاصل از تلقیح نیز وجود دارد، بدون آنکه ثبوت رابطه نَسبی برای آنان یا مشروعیت نسب مورد توجه قرار گیرد؛ از جمله ، حقوق مربوط به شخصیت (مانند حق حیات ، حق انسان بر حیثیت و عواطف خود، حقوق اساسی و آزادیهای فردی )، اهلیت تمتع (برخوردار شدن از حق )، حق مطالبه خسارت و ایجاد مسئولیت مدنی ، و حق برخوردار شدن از وقف و هبه و وصیت . در این نوع حقوق ، نوزاد ناشی از تلقیح با نوزاد عادی تفاوتی ندارد ولی برقرار شدن پاره ای از حقوق و تکالیف منوط به ثبوت نسب و از آثار قرابت نسبی است ؛ از جمله ، ولایت قهری ، حضانت ، نفقه ، حرمت نکاح و توارث . برخی فقها صریحاً ثبوت این حقوق و تکالیف را برای نوزاد، موقوف بر تحقق رابطه نَسبی دانسته اند [xxxix]. با اینهمه در پاره ای موارد، شمول برخی از حقوق و تکالیف یاد شده منوط به ثبوت نسب نیست ؛ مثلاً، برخی فقها حتی در فرض انتفای رابطه نسبی میان نوزاد و صاحبان اسپرم و تخمک ، ازدواج وی را با آنان (به دلیل اطلاق عرفی فرزند بر او) همانند فرزند طبیعی جایز ندانسته [xl]و او را با آنها محرم شمرده اند [xli]. همچنین ، شرایط ویژه هر یک از حقوق و تکالیف مزبور نیز باید مورد توجه قرار گیرد.

اگرچه برخی از حقوقدانان ایران، نسب را یک رابطه‌ی عرفی دانسته‌اند که در فقه و حقوق اسلام و ایران نیز به تبع عرف به عنوان یک رابطه خویشاوندی ناشی از خون شناخته شده است،[xlii] اما واقعیت این است که داوری عرف را در تحقق نسب نمی‌توان قاطع دانست و بدون دخالت قانونگذار نمی‌توان به راحتی نسب کودکان حاصل از اهدای جنین را به زن صاحب رحم یا صاحب تخمک ملحق دانست.[xliii]

[i] – روحانی ، محمدصادق ، المسائل المستحدثه ، بیروت ۱۳۹۳ ص ۱۶

[ii] – رضانیا معلم ، ۱۳۷۸ ش ، ص ۲۴۶ـ ۲۴۸

[iii] – روحانی ، ص ۱۵

[iv] – صدر ،محمدباقر ، منهاج الصالحین ، بر طبق فناوی آیه اللّه سیدمحسن حکیم ، ج ۲، بیروت ۱۴۰۰ج ۲، ص ۱۹۷

[v] – منتظری ،حسینعلی ، الاحکام الشرعیه ، چاپ اول ، قم ، نشر نظر (بی تا) ص ۸۸

[vi] – خرازی ، محسن خرازی ، «التلقیح »، فقه اهل البیت علیهم السلام ، سال ۴، ش ۱۶

[vii] – این موسسه علاوه بر درمان ناباروری مردان و زنان و تولد فرزندان زیادی از این شیوه ها که اولین انها در ۸/۱۰/ ۱۳۶۹ در بیمارستان افشار دانشگاه علوم پزشکی شهید صدوقی یزد اتفاق افتاد ، به انتشار و ترجمه کتابهایی در این زمینه پرداخته است ( دکتر عباس افلاطونیان و دیگران ، باروری آزمایشگاهی و انتقال جنین و گزارش اولین موارد موفقیت آمیز آن در ایران ).

[viii] – این موسسه نیز ، افزون بر فعالیت در درمان ناباروری – که اولین فرزند به شیوه I.V.F آن در تاریخ ۱/۵/۱۳۷۲ و اولین نوزاد منجمد شده آن در سال ۱۳۷۶ بدنیا آمد ، به تحقیقات و پژوهش درباره شیوه های پیشرفته درمان نازایی می پردازد .در همین راستا توانسته است به شیوه اخذ اسپرم از اسپرماتید و انجماد رویان ، در سال ۱۳۷۶ و ۱۳۷۷ فرزندی را بدنیا آورد. همچنین تا کنون ۵ سمینار و  ۶ کارگاه علمی در این زمینه برگزار کرده است .

[ix] – رضا نیا معلم ، محمد رضا، باروریهای پزشکی ازدیدگاه فقه و حقوق ، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی ، پژوهشکده فقه و حقوق ، چاپ اول ۱۳۸۹، ص ۵۶

[x] – حرم پناهی ، (آیت الله ) محسن  ، ۱۳۷۶، ص۱۴۷-۱۶۷

[xi] – صمدی اهری، ۱۳۸۲، ص۱۳۲

[xii] – محمد بن منظور الإفریقی المصری، لسان العرب (ج۵)، (بیروت: دار صادر، ۱۹۹۷ م)، ص ۵۱۲، ماده لقح.

[xiii] – نایب زاده ،عباس ، بررسی حقوقی روش های نوین باروری مصنوعی، (تهران: مجد، ۱۳۸۰ ش)، ص ۹٫

[xiv] – عمر بن محمد بن ابراهیم غانم، احکام الجنین فی الفقه الاسلامی، (بیروت: دار ابن حزم، ۱۴۲۱ ق)، صص ۲۲۹ ـ ۲۳۴٫

[xv] – لوئیس معلوف، المنجد، ماده نسب و ابن فارسی، معجم مقاییس اللغه، ج۵، ص۴۲۴٫

[xvi] – فؤاد افرام التبانی، منجد الطلاب، (ایقاع التعلق و الارتباط بین الشیئین).

[xvii] – «هو الاتصال بالولاده بانتهاء احدالشخصین الی الآخر کالاب والابن أوبانتهائهما الی ثالث» (محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، ج۳۹،ص۷).

[xviii] – امامی ،سید حسن ، حقوق مدنی، ج۵، تهران، اسلامیه، چاپ دوم، ۱۳۴۳هـ.ش.، ص۱۵۱

[xix] – بروجردی عبده ، محمد ، کلیات حقوق اسلامی، چاپ دوم، دانشگاه تهران، ۱۳۳۹ هـ ش.

[xx] – امامی، اسدالله ، نسب در حقوق ایران و فرانسه، رساله دکتری، دانشگاه تهران۱۳۴۹٫

[xxi] – رضانیا معلم ، باروریهای پزشکی از دیدگاه فقه و حقوق ۱۳۷۸ ش ، ص ۳۵۳ـ۳۶۶

[xxii] – سوره مبارکه  احزاب، آیات شریفه ۴ـ ۵؛سوره مبارکه  فرقان :آیه شریفه ۵۴؛ سوره مبارکه انسان :آیه شریفه ۲

[xxiii] – موسوی بجنوردی ،حسن ،القواعد الفقهیه ، چاپ دوم :قم مطبعه آداب ، ۱۳۹۰ ق ، ج ۴، ص ۳۰
مقاله - متن کامل - پایان نامه
[xxiv] – امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، چاپ ششم ، تهران ج ۵، ص ۱۸۴ـ ۱۸۵

[xxv] – رضانیا معلم ، باروری های پزشکی از دیدگاه فقه و حقوق  ۱۳۷۸ ش ، ص ۲۳۲ـ۲۳۱

[xxvi] – رضانیا معلم ، ۱۳۷۸ ش ، ص ۲۳۹ـ۲۴۲

[xxvii] – همو، ص ۲۰۱ـ۲۰۹

[xxviii] – خوئی ، ابوالقاسم ، صراط النجاه فی اجوبه الاستفتاءات ، مع تعلیقات لجواد تبریزی ، قم ۱۴۱۶ـ۱۴۲۳ ص ۴۲، مسئله ۴۳

[xxix] – امام خمینی ،روح الله تحریر الوسیله ، ج ۲، ص ۵۷۶

[xxx] – مکارم شیرازی ، ناصر ،تفسیر نمونه ، با همکاری جمعی از نویسندگان ج ۲، ص ۶۱۰

[xxxi] – خرازی ، ص ۱۲۵ـ۱۲۶

[xxxii] – خطیب ، ص ۱۵۲

[xxxiii] – قیسی ، مغنیه ،ص ۴۸؛ ، ص ۲۵۹

[xxxiv] – روحانی ، محمدصادق ، المسائل المستحدثه ، بیروت ۱۳۹۳ ص ۱۶

[xxxv] – رضانیا معلم ، ۱۳۷۸ ش ، ص ۲۴۶ـ ۲۴۸

[xxxvi] – روحانی ، ص ۱۵

[xxxvii] – صدر ،محمدباقر ، منهاج الصالحین ، بر طبق فناوی آیه اللّه سیدمحسن حکیم ، ج ۲، بیروت ۱۴۰۰ج ۲، ص ۱۹۷

[xxxviii] – منتظری ،حسینعلی ، الاحکام الشرعیه ، چاپ اول ، قم ، نشر نظر (بی تا) ص ۸۸

[xxxix] – خوئی ، ۱۴۰۱، ص ۱۴۳؛ محمد صدر، جلد ۲، قسم ۲، ص ۶۳۸

[xl] – موسوی اردبیلی ، سید عبدالکریم ، فقه الحدود و التعزیرات ، چاپ اول ، قم ، مطبعه اسماعیلیان ۱۴۱۳ ق ش ، ص ۴۷۴

[xli] – مکارم شیرازی ، ج ۲، ص ۶۰۹

[xlii]- شهیدی ،دکتر مهدی ، مقاله تلقیح مصنوعی انسان، مجله حقوقی وزارت دادگستری ، ص ۱۶۴٫

[xliii]- صفایی دکتر حسین، «مسائل فقهی ـ حقوقی انتقال جنین»، فصلنامه باروری و ناباروری پژوهشکده‌ی ابن‌سینا، شماره ۴، فروردین ۱۳۷۸٫

پایان نامه : اصول کلی و مشترک حاکم بر تیر اندازی :

گفتار اول: اصول کلی و مشترک حاکم بر تیر اندازی :

در قانون بکارگیری سلاح موارد مجاز تیراندازی در مواد ۳ و۴ و۵ و۶ مشخص شده است. مامورین مکلفند در هنگام تیراندازی اولاً اصول کلی و مشترک حاکم بر تیراندازی و ثانیاً شرایط و مقررات هر تیر اندازی که در موارد مذکور تصریح شده است را رعایت کنند. که لازمه آن رعایت اصول تیراندازی به شرح ذیل با توجه به صراحت قانونگذار قابل ذکر است.

۱)اصل ضرورت تیراندازی:
مقاله - متن کامل - پایان نامه
تیراندازی یک اقدام مخاطره آمیز است زیرا مامور با اراده خود تیراندازی می کند ولی نتیجه حاصله معمولاً مطلوب نسیت و حتی افراد بی گناه را نیز دربر می گیرد. لذا ماموران باید زمانی اقدام به یک تیراندازی نمایند که بعنوان آخرین اقدام چاره ای جز بکارگیری سلاح نداشته باشند و این اصل از عنوان ((قانون بکارگیری سلاح توسط ماموران نیرو های مسلح در موارد ضروری)) نیز کاملا مشخص است. مثلا اگر متهمی (حتی مشمول این قانون) فرار کند اولین اقدام مامور نباید تیراندازی باشد. اصل ضرورت از تبصره ۳ ماده ۳ قانون بکارگیری سلاح نیز استنباط می شود براساس این تبصره ((ماموران مسلح در کلیه موارد مندرج در این قانون در صورتی مجازند از سلاح استفاده نمایند که چاره ای جز بکارگیری سلاح نداشته باشند)).

اصل ضرورت از شرایط اساسی است که در همه موارد تیراندازی برای معافیت مامور از مجازات دادگاه باید آن را احراز نماید. با توجه به مراتب فوق می توان گفت منظور از ضروری در قانون بکارگیری سلاح مواردی است که:

الف) استفاده از سلاح برای دستگیری مرتکب جرم به موجب قانون مجاز شمرده شده باشد.

ب) استفاده از سلاح بعنوان آخرین راه و آخرین چاره برای مهار مرتکب باشد.

ج) شدت و اهمیت جرم ارتکابی با اقدام مسلحانه بر اساس موارد تصریح شده در قانون تناسب داشته باشد.

 

 

۲)اصل دادن هشدار لازم:

ماموران موظفند قبل از تیراندازی اقدامات هشدار آمیز لازم را انجام دهند. قبل از اقدام به تیراندازی باید با طرف مقابل در مورد تیراندازی اتمام حجت شود این شرط بیان یک قاعده فقهی به نام قاعده تحزیر (قد اعذر من حذر) می باشد. بدین معنی که کسی که هشدار می دهد معذور است.[۱] در اینجا یعنی زمانی که مامور هشدارهای لازم را قبل از تیراندازی خود داده است قاعده فقهی اقدام نیز مطرح می شود، براساس این قاعده شخصی که جان و مال خود را در معرض تلف قرار می دهد به ضرر خود اقدام نموده و مسئولیتی متوجه مامور نخواهد بود.و حتی المقدور تیراندازی آنان منجر به آسیب افراد بی گناه نگردد، اما این موضوع مانع از آن نیست که مامور در صورت امکان هشدار لازم جهت تیراندازی را به طرف مقابل ندهد.

دادن هشدار لازم از تبصره ماده ۳ قانون بکارگیری سلاح قابل استنباط است بر اساس این تبصره ماموران مسلح در کلیه موارد مندرج در این قانون در صورتی مجازند از سلاح استفاده نمایند که اولا چاره ای جز بکارگیری سلاح نداشته باشند، ثانیا در صورت امکان مراتب یا ترتیب تیراندازی را :

الف)تیر هوایی  ب)تیراندازی کمربه پایین  ج)تیراندازی کمر به بالا را رعایت نمایند.

همچنین در بند  ب ماده ۴ قانون بکارگیری سلاح آمده است:

قبل از بکارگیری سلاح با اخلال گران و شورشیان نسبت به بکارگیری سلاح اتمام حجت شده باشد. علاوه بر آن در ماده ۶ این قانون در مورد تیر اندازی به خودرو ها هشدار بصری (استفاده از علایم هشدار دهنده، تابلو ایست و…) و هشدار سمعی (ایست با صدای رسا و بلند) مورد تاکید قانونگذار قرار گرفته است.

 

 

 

 

 

۳)اصل تناسب در تیراندازی:

ماموران موظفند در صورت امکان در موارد مجاز تیراندازی تناسب بین تیراندازی و فرد مهاجم یا وسیله نقلیه با زندانی فراری و یا مرتکب جرم را رعایت نمایند. به همین علت است که تبصره ۳ قانون بکارگیری سلاح تاکید شده ماموران در صورت امکان باید ابتدا تیر هوایی، تیراندازی کمر به پایین و تیراندازی کمر به بالا را رعایت نمایند. علت این ترتیب آن بوده است که فرد مجرم که در حال فرار است با شنیدن صدای چند تیر هوایی از فرار دست بکشد و خود را تسلیم مامورین نماید. و دیگر نیاز به تیر اندازی کمر به پایین و یا کمر به بالا نباشد، زیرا در نهایت هدف متوقف نمودن فرد یا خودرو است نه مجازات افراد.

 

 

 

گفتار دوم: شرایط اختصاصی و موارد مجاز تیراندازی:

منظور از شرایط اختصاصی شرایطی است که برابر قانون بکارگیری سلاح مختص هریک از موارد مجاز تیراندازی است. شرایط اختصاصی برای تیراندازی نسبت به اشخاص پیاده در ماده ۳ قانون بکارگیری سلاح و شرایط اختصاصی تیراندازی برای مهار ناآرامی ها و شورش ها در مواد ۴ و ۵ و شرایط اختصاصی تیراندازی برای متوقف کردن خودرو ها در ماده ۶ همان قانون آمده است.

مبحث اول: تیراندازی برای دفاع از خود و دیگران:

بند های ۱،۲ و۳ ماده ۳ قانون بکارگیری سلاح حکم دفاع مسلحانه ماموران را بشرح ذیل انشاء نموده است:

۱)برای دفاع از خود در برابر کسی که با سلاح سرد یا گرم به او حمله نماید.

۲)برای دفاع از خود در برابر یک یا چند نفر که بدون سلاح هجوم می آورند ولی اوضاع و احوال طوری      می باشد که بدون بکارگیری سلاح مدافعه شخصی امکان پذیر نباشد.

۳)در صورتی که ماموران مشاهده کنند که یک یا چند نفر مورد حمله واقع شده و جان آنان در خطر است.

در سه بند فوق مبنای تیراندازی دفاع مشروع است[۲]،دفاع مشروع یکی از عوامل موجهه جرم است که در ماده ۱۵۶ قانون مجازات اسلامی به آن اشاره شده است[۳]. که با توجه به اهمیت موضوع به بررسی آن می پردازیم:

ماده ۱۵۶ قانون مجازات اسلامی : ((هرگاه فردی در مقام دفاع از نفس، عرض،ناموس، مال یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع با رعایت مراحل دفاع مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می شود)) در صورت اجتماع شرایط زیر مجازات نمی شود:

الف: رفتار ارتکابی برای دفع تجاوز یا خطر ضرورت داشته باشد.

ب: دفاع مستند به قرائن معقول یا خوف عقلایی باشد.

ج: خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت نگرفته باشد.

د: توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد یا مداخله آنان در دفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود.

تبصره یک: دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال یا آزادی تن خود یا دیگری در صورتی جایز است که او از نزدیکان دفاع کننده بوده یا مسئولیت دفاع از وی بر عهده دفاع کننده باشدیا ناتوان از دفاع بوده یا تقاضای کمک نماید و یا در وضعیتی باشد که امکان استمداد نداشته باشد.

تبصره دو: هرگاه اصل دفاع محرز باشد ولی رعایت شرایط آن محرز نباشد اثبات عدم رعایت شرایط دفاع بر عهده مهاجم است.

با عنایت به ماده فوق الذکر برای تحقق دفاع مشروع قانونگذار شرایط خاصی را برای تجاوز و همچنین دفاع[۴]مقرر داشته که بشرح ذیل این شرایط ذکر می گردد :

۱) شرایط تجاوز :

الف: تجاوز و حمله باید جنبه فعلی یا قریب الوقوعی داشته باشد.

در بند ۱،۲،۳،۶،۷،۸و۱۰ ماده ۳ و ماده ۴ و ماده ۵ و بند ب ماده ۶ قانون بکارگیری سلاح بر فعلیت داشتن یا قریب الوقوع بودن حمله یا خطر تاکید شده است.

تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع بدین معنی است که تجاوز باید به مرحله فعلیت در آمده باشد یا برای مدافع یقین حاصل شود که تجاوز بوقوع خواهد پیوست.اثبات این موضوع باتوجه به اوضاع و احوال حادثه معمولاً احراز می گردد،ودر نهایت اثبات آن با مدافع است.

ب: تعرض و حمله باید غیر قانونی و غیر مشروع باشد.

بنابراین هرگاه مامور به حکم قانون یا امر مقام صلاحیت دار در صدد اجرای اوامر قانونی باشد[۵] طرف مقابل    نمی تواند به استناد دفاع مشروع وی را مورد حمله قرار دهد.و به استناد ماده ۱۵۷ ق.م.ا دفاع در مقابل مامورین دولت در حین انجام وظیفه مجاز نیست.

ج: جدی و حقیقی بودن خطر و تجاوز.

مدافع باید به وجود خطر و تجاوز علم و یقین داشته باشد و صرف توهم خطر کافی نبوده و موجب جواز دفاع نمی باشد.

۲) شرایط دفاع:

الف: دفاع باید ضرورت داشته باشد.

بدین معنی که دفاع باید ضروری باشد لذا اگر کسی مورد حمله قرار بگیرد و بتواند خود را با وسایل دیگر از خطر برهاند نباید بعنوان دفاع مشروع مرتکب جرم گردد.

ب: دفاع باید متناسب با تجاوز و خطر باشد.

یکی از مهمترین شرایط دفاع وجود تناسب بین دفاع و حمله است. مسلما اگر کسی مورد ایراد ضرب ساده قرار گرفت مجاز نیست بعنوان دفاع مشروع ضارب را به قتل برساند.زیاده روی از حد ضرورت باعث می شود که مدافع نتواند از مقررات دفاع مشروع استفاده نماید.

ج: دفاع باید در مقابل تجاوز و حمله فعلی یا قریب الوقوع باشد.

بنابراین اگر کسی چاقویی را از دست مهاجم بگیرد و پس از آن با همان چاقو مهاجم را بکشد دفاع مشروع محسوب نمی شود. در ماده ۳و ۴و ۵و ۶ قانون بکارگیری سلاح این موضوع مورد توجه قرار گرفته است.

د: ناتوانی دیگری در دفاع از خود.

چنانچه کسی بخواهد از دیگری دفاع نماید در صورتی جایز است که او از نزدیکان دفاع کننده بوده یا مسئولیت دفاع از وی بر عهده دفاع کننده باشد یا تقاضای کمک نماید یا ناتوان از دفاع بوده و قادر به دفع تجاوز از خود نباشد.[۶]

با عنایت به مطالب فوق و در نظر گرفتن مفاد ماده ۳ قانون بکارگیری سلاح نکات ذیل جهت قانونی بودن تیراندازی بسوی اشخاص پیاده ضروری است:

۱)دفاع مورد بحث در بند های ۱و۲و۳ ماده ۳ قانون بکارگیری سلاح فقط دفاع در مقابل تعرض به جان مامور یا دیگران است و شامل تعرض به عرض و ناموس و آزادی ومال  متعلق  به مامور یا دیگران نمی باشد. اگرچه ممکن است مامورین به استناد مواد دیگر قانون بکارگیری سلاح اجازه تیراندازی داشته باشند، مثلا اگر مال توسط سارق مورد سرقت قرار گیرد با رعایت شرایط بند ۴ ماده ۳ قانون بکارگیری سلاح ماموران حق تیراندازی به سوی سارق را دارند.

۲) رعایت تناسب کامل بین سلاح مهاجم و سلاح مامور لازم نیست. چراکه قانونگذار اختیار وسیع تری نسبت به افراد عادی به ماموران داده و این امتیاز به جهت قدرت حاکمیت به منظور اعمال قانون است.

۳)برای مفاد بندهای ۱و۲و۳ ماده ۳ قانون بکارگیری سلاح حتما باید بسوی مامور یا دیگران حمله ای واقع شود تا مامور حق استفاده از سلاح را داشته باشد.چنانچه افرادی که در مقابل مامورین قرار گرفته اند مسلح باشند و حمله ای از جانب آنان صورت نگیرد،مجوزی برای به کارگیری سلاح صادر نشده است.

۴)تیراندازی مامور مسلح باید آخرین راه چاره بوده و بیش از حد لازم نیز نباشد.

۵)ماموران باید در صورت اقتضای شرایط اخطار قبلی حین استفاده از سلاح را به مهاجم بدهند. به عبارت دیگر قبل از تیراندازی باید بطرف مقابل در مورد بکارگیری سلاح اتمام حجت شود. شخص باید بداند که اگر به دستور مامور توجه نکند بطرف او تیراندازی خواهد شد.

 

توصیف یک قضیه:

شرح ماوقع:طی یک تماس ساختگی با مرکز فوریتهای پلیس توسط افراد ناشناس اعلام می نمایند یک دستگاه وانت نیسان اقدام به بارگیری مشروبات الکلی می نماید که یک واحد گشت کلانتری به محل مراجعه و در آنجا متوجه تعدادی  افراد حدود ده الی پانزده نفر می شوند که به محض مشاهده خودرو مامورین  را محاصره کرده وبا حرکات تمسخر آمیز با مامورین درگیر می شوند و مامورین بلافاصله متوجه می شوند خبر اعلامی ساختگی و از پیش طراحی شده بوده که به منظور عدم آسیب رسانی به خودرو سازمانی خودرو را به سمت خیابان هدایت اما اراذل و اوباش مورد بحث اقدام به سنگ پرانی به سمت مامورین می نمایند که مامورین از خودرو پیاده و جهت متفرق کردن آنان اقدام به شلیک تیر هوایی می نمایند،اراذل و اوباش با قمه ها و شمشیرهایی که در دست داشتند ضمن شکستن شیشه عقب خودرو ضرباتی را به بدنه آن وارد می آورند و پاگون درجه ستواندوم . . . را به زور کنده و او را خلع درجه درجه نموده و در انظار مردم با در دست داشتن درجه اقدام به رقص و پایکوبی می نمایند،تعدادی دیگر از ارازل سربازان را محاصره کرده و ضمن کتک کاری با آنها باطوم سرباز را به یغما برده که پس از تقاضای کمک دیگر مامورین به صحنه آمده و اراذل و اوباش اقدام به فرار    می نمایند.

مامورین در تعقیب اراذل و اوباش در چندین خیابان با اخطارهای متعدد و شلیک تیرهوایی با نامبردگان اتمام حجت می نمایند تا در نهایت تعدادی از آنان را داخل خودرو مشاهده و چون خودرو داخل ترافیک متوقف گردیده بود اراذل و اوباش از خودرو پیاده و با مامورین درگیر می شوند مامورین دو تیر هوایی دیگر شلیک   می کنند لیکن توجهی به تیر هوایی و ایست مامورین نمی نمایند در همین اثنا مقتول با چاقو به طرف گروهبان . . . حمله ور که با شلیک یک تیرهوایی استوار . . . نامبرده را از تصمیم خود منصرف می کند و مقتول به استوار . . . که در تعقیب شرور دیگر بوده با چاقو حمله ور شده که گروهبان . . . به منظور حفظ جان همکارش دو تیر هوایی شلیک و بلافاصله یک تیر نیز به طرف غیرنظامی شلیک نموده که تیر به قسمت نخاع کمر نامبرده اصابت و مجروح می گردد که بلافاصله به بیمارستان منتقل و بر اثر شدت جراحت وارده فوت می نماید.

کارشناس بدوی در بررسی موضوع اعلام می دارد:((بدین علت که در وهله اول مامورین ایست نداده و تیر هوایی شلیک نکرده اند قانون به کارگیری سلاح رعایت نشده است.))در خاتمه مرجع رسیدگی کننده ناجا را به پرداخت دیه محکوم می نماید.

تحلیل قضیه:

این قضیه در تحلیل مربوط به جواز تیراندازی در مقام دفاع مشروع است.بندهای۱ و ۲ و ۳ ماده ۳ ق.ب.س توسط مامورین نیروهای مسلح در موارد ضروری می باشد.چنانچه مامورین مقررات تیراندازی را رعایت نکرده باشند،از پرداخت دیه و مجازاتهای تعزیری معاف نیستند،واز طرفی دیگر اگر مامورین مقررات تیراندازی را رعایت کرده باشند ولی در عین حال شخصی مجروح یا فوت نماید و گناهکار نیز باشد مثلاً با حمله به مامورین یا افراد دیگر نفس خود را در معرض تلف قرار داده باشد،در این صورت خون او هدر است و سازمان مربوطه (بیت المال)مسئولیتی در جهت پرداخت دیه چنین شخصی ندارد.

با توجه به مراتب فوق به نظر می رسد که تیراندازی مامورین با رعایت مقررات به کارگیری سلاح در اجرای بند ۳ ماده ۳ صورت گرفته است و از مصادیق بارز دفاع مشروع است.و اظهار نظر کارشناس بدوی نیز ناشی از بی توجهی به سیر و اتفاقاتی است که از ابتدا تا زمان تیراندازی منجر به قتل واقع شده است; چرا که اعلام ایست در موارد است که حجت بر شخص تمام نباشدو اشخاص احتمال نمی دهند که به طرف آنها تیراندازی می شودو در جایی که مامورین چندین بار به صورت هوایی تیراندازی کرده اند و با این وصف،مقتول عزم خود را جزم کرده است که با چاقو و همدستی دیگر دوستانش مامورین را مجروح یا مقتول نمایند.در اینصورت حجت بر افراد مذکور تمام است و نمی توان گفت مامورین مقررات تیراندازی را رعایت نکرده اند.بنابراین اظهارنظر کارشناس بدوی منطبق با اوضاع و احوال قضیه نبوده و مردود است.

از طرفی دیگر نمی توان گفت مقتول فردی بی گناه  و غیر مقصر بوده است،چراکه با اقدامات خود نفس خویش را در معرض تلف قرار داده است و به این دلیل ،مورد از موارد پرداخت دیه از طرف سازمان ناجا(بیت المال) نیز نبوده است و مسئولیتی متوجه مامورین و سازمان ناجا نمی باشد.

با توجه به مراتب فوق،مامورین مقررات تیراندازی را رعایت کرده اند و مقتول نیز بی گناه و غیر مقصر نبوده است،لذا رای دادگاه مبنی بر محکومیت ناجا به پرداخت دیه منطبق با موازین قانونی نبوده است.[۷]

 

 

[۱] . برگرفته از کتاب بررسی های علمی و کاربردی مقررات بکارگیری سلاح، سیدرضا حسینی، نشرمیزان، ص ۵۲

– دفاع مشروع (مواد ۶۱ و ۶۲ ق.م.ا)[۲]

– برای مطالعه بیشتر ر.ک ایرج گلدوزیان،حقوق جزای عمومی ایران،جلد دوم،ص ۷۰-۱،نیز محمد صالح ولیدی،حقوق جزای عمومی،جلد دوم،ص ۱۵۱[۳]

– موضوع دفاع شامل: دفاع از ناموس،عرض،مال و آزادی تن خودِ دفاع کننده یا دیگران می باشد.[۴]

– مواد ۵۶ و ۵۷ ق.م.ا[۵]

[۶] . مرتبط با ماده ۱۵۶ ق.م.ا مصوب ۱۳۹۲ و ماده ۴ ق.ا.ناجا

[۷] . تحلیل قضیه از دکتر حمید دلیر، رئیس شعبه پنجم دادگاه نظامی یک تهران

پایان نامه : معاینه محلی و ارجاع به کارشناسی

معاینه محلی و ارجاع به کارشناسی

۱ معاینه محلی

منظور از معاینه محلی ، ملاحظات شخصی ضابط از محل وقوع جرم و مشاهده و ضبط آثار و علائم موجود در محل است .

معاینه محلی یا مستقیماً توسط قاضی تحقیق صورت می گیرد یا توسط مأموران انتظامی و ضابطان قضایی یا اهل خبره که در مورد اخیر وقتی است که اظهار نظر در امری منوط به داشتن اطلاعات فنی در آن مورد باشد .

قاضی تحقیق می تواند شخصاً و یا با تفویض اختیار به مأموران انتظامی و ضابطان قضایی به محل مراجعه نماید و ملاحضات شخصی را انجام دهد . هنگام معاینه محلی اشخاصی که در امر جزائی شرکت دارند می توانند حاضر شوند ولی عدم حضور این اشخاص مانع اقدامات ضابطان در اجرای مأموریتش نبوده و در غیاب آن ها نیز معاینه محلی اجرا خواهد شد . معاینات محلی معمولاً در روز به عمل می آید مگر موارد استثناء که فوریت این امر را ایجاب نماید .

معاینه محلی ممکن است توأم با تحقیقات محلی و جلب نظر کارشناس باشد ، در این صورت دادرسی تعیین وقت نموده و از اهل محل و شهود و کارشناس دعوت می نماید که در موقع معاینات محل حضور یابند .

مراجع ذیصلاح برای انجام معاینه محلی به استناد ماده ۷۸ ق . آ . د . ک عبارتند از قاضی دادگاه ، قاضی تحقیق ، ضابطان دادگستری ، اهل خبره و کارشناسان.

تعیین مراجع ذیصلاح چهار گانه مزبور برای انجام معاینه محلی بر عهده رئیس یا دادرس دادگاه است . در حال حاضر اکثر معاینات محلی مربوط به امور کیفری توسط مأموران نیروی انتظامی و مأموران انتظامی متخصص امور جنایی ، مأموران آگاهی و تشخیص هویت حسب مورد به عمل می آید . ۲ در لایحه در ماده ۱۲۵ انجام معاینه محل بر عهده ی بازپرس ویا به دستور او توسط ضابط دادگستری انجام می شود.

ماده ۸۰ ق . آ . د . ک  نیز می افزاید :  هنگام تحقیق و معاینه محل ، تمامی آثار و علائم مشهود و مکشوفه که به نحوی در قضیه مؤثر است در صورت مجلس قید می شود .

اصل تنظیم صورتجلسه از قواعد آمره است . تنظیم صورتمجلس به منظور لزوم آگاهی متهم از دلایل جمع آوری شده علیه او و تدارک دفاع حکمی تکلیفی است که وفق حکم شماره ۲۹۷ مورخ ۱۶ / ۹ / ۱۳۰۸ محکمه عالی انتظامی قضات عدم رعایت آن  را موجب تخلف انتظامی می دانسته است .

در ماده ۱۲۹ لایحه نیز به این موضوع اشاره شده است:

ماده ۱۲۹- هنگام تحقیق محلی و معاینه محل ،تمام آثار و نشانه های مشهود و مکشوف که به نحوی در قضیه مؤثراست،به دستور بازپرس توسط کارشناسان جمع آوری و در صورتمجلس قیدمی شودو به امضاءاشخاص دخیل در موضوع می رسد.

بسیاری از مقررات مربوط به معاینه محل و تحقیقات محل در این جا مسکوت مانده است همانند لزوم یا عدم لزوم صدور قرار معاینه یا تحقیق و ابلاغ آن ، مسؤل پرداخت هزینه تحقیقات ، مسؤل تهیه وسیله اجرای قرار و …..

۲ ارجاع به کارشناسی[۱]

هر گاه رسیدگی به قضیه مطروحه نزد قاضی محتاج به نظر اهل خبره داشته باشد موضوع به کارشناسی ارجاع می شود . با توجه به توسعه علوم و فنون در دنیای امروز و امتزاج دعاوی حقوقی ، کیفری و …. با موضوعات فنی و علمی ،بررسی موضوعات  مختلف ومورد اختلاف از نظر کارشناسان از اهمیت فراوان برخوردار است .

مواردی که در زمینه انتخاب کارشناس در مرحله تحقیقات مقدماتی قابل طرح به نظر می رسد ، به شرح ذیل می باشد : ماده ۸۳ ق . آ . د . ک مقرر می دارد :

از اهل خبره هنگامی دعوت به عمل می آید که اظهار نظر آنان از جهت علمی یا فنی و یا معلومات مخصوص لازم باشد از قبیل پزشک ، داروساز ، مهندس ، ارزیاب و دیگر صاحبان حرف ، چنانچه در جرایم مخل امنیت و یا خلاف نظم عمومی اهل خبره بدون عذرموجه حضور نیابد و من به الکفایه هم نباشد ، به حکم قاضی جلب خواهد شد .

ماده ۱۵۵ لایحه ی جدید آیین دادرسی کیفری نیز مقرر می دارد :

هر گاه بازپرس رأسا یا به تقاضای یکی از طرفین انجام کارشناسی را ضروری بداند ، قرار ارجاع امر به کارشناسی را صادر می کند . بازپرس باید موضوعی را که جلب نظر کارشناس نسبت به آن لازم است به طور دقیق تعیین کند . از ظاهر مواد اینطور استنباط می شود که لزوم ارجاع امر به کارشناس و عدم لزوم آن بستگی به نظر قاضی تحقیق دارد ، ولی رویه ی قضایی در صورتی که ماهیت قضیه جنبه فنی و و علمی داشته باشد به طوری که از تخصص قاضی تحقیق یا محکمه خارج باشد ، ارجاع امر را به کارشناس الزامی اعلام کرده است .

حکم شماره ۷۷۰ مورخ ۱۱ / ۹ /۱۳۲۸ شعبه ۲  دیوان عالی کشور می گوید :

اگر در امر جزائی دادگاه رجوع امر را به کارشناس لازم بداند ولی کارشناس عجز از فهم آن نماید دادگاه مکلف است قضیه را به کارشناس دیگر ارجاع کند نه اینکه مبادرت به صدور حکم نماید .

هر چند رأی ناظر به مرحله رسیدگی قطعی است ولی چون در این خصوص بین اقدام قاضی تحقیق و محکمه ملاک وجود دارد . بنابراین در موردی که قضیه مطروحه جنبه فنی داشته باشد ، قاضی تحقیق باید موضوع را به کارشناس ذیصلاح ارجاع دهد.

آنچه از ظاهر مواد قانون آیین دادرسی کیفری بر می آید قضات تکلیفی ندارند که در مرحله تحقیقات مقدماتی طرفین دعوی را از ارجاع امر به کارشناسی مطلع سازند . همچنین قاضی تحقیق پس از وصول نظر کارشناسی تکلیفی به ابلاغ آن به متهم ندارد . و اینکه تبعیت از نظر کارشناس با توجه به مفهوم ماده ق . آ . د . ک   الزامی نیست .

هرگاه نظر کارشناس مشکوک بوده و با اوضاع و احوال قضیه سازگار باشد یا برای قاضی ایجاد علم عادی و ظن نکند ، دادگاه می تواند از کارشناس دیگری دعوت کند یا نظر کارشناسان را جهت اظهار نظر نزد افراد خبره دیگری ارسال کند اهل خبره در این ماده و مواد دیگر این قانون به صورت مطلق بیان شده است . شامل کارشناسان رسمی و غیر رسمی می شود. البته قاضی زمانی می تواند به نظر کارشناس بی توجهی نماید که دلایل یا قرینه خلاف آن را دانسته باشد یا نظر او را با اوضاع و احوال سازگار نداند نه اینکه قاضی به طور مطلق مجاز باشد و خلاف نظر کارشناس حکم دهد . چرا که عدم توجه به دلایل و ملاحظات به موجب بند ج ماده ۲۲۰ ق . آ . د . ک یکی از جهات تجدید نظر خواهی از رأی است .

گفتار ششم-بازرسی

۱ – تعریف بازرسی

بازرسی یا به اصطلاح قدیم تفتیش ، عبارت از عمل تجسس و تفحص است که معمولاً در منزل شخص متهم به ارتکاب جرم به وسیله مقامات قضایی آن ها به عمل می آید که تحقیق و بازرسی به موجب شق «و» بند ۸ ماده ۴ قانون نیروی انتظامی یکی از وظایف نیروی انتظامی به عنوان ضابط دادگستری به منظور کشف آثار و دلایل جرم در اقامتگاه اشخاص در جهت اثبات جرم می باشد .

بازرسی به معنی فوق از مصادیق بازرسی منزل به شمار نمی رود . مفهوم تفتیش و بازرسی در اصطلاح حقیقی یعنی جست و جو کردن از طریق جا به جایی اشیاء به منظور کشف آثار ، مدارک و دلایل جرم و سپس ضبط و توقیف آن می باشد اگر چه بازرسی به انواع مختلف تقسیم می شود . ولیکن با ملاحظه کلمه بازرسی ، اولین چیزی که در ذهن تداعی می شود بازرسی مربوط به اماکن خصوصی ( منزل ) می باشد .
مقاله - متن کامل - پایان نامه
۲ جرایم ضابطان دادگستری در تخلف از مقررات بازرسی

در اصل ۲۲ قانون اساسی ، اصل آزادی مسکن اشخاص صریحاً پیش بینی گردیده است . ضمانت اجرای این اصل در ماده ۵۸۰ قانون مجازات اسلامی پیش بینی گردیده این ماده مقرر می دارد که :

هر یک از مستخدمین و مأموران قضایی ، غیر قضایی یا کسی که خدمت دولتی به او ارجاع شده باشد ، بدون ترتیب قانونی به منزل کسی بدون اجازه و رضایت صاحبخانه داخل شود به حبس از ۱ ماه تا یک سال محکوم خواهد شد .

در این ماده استثنایی نیز قائل شده اند که هر گاه ضابطان ثابت نمایند به امر یکی از رؤسای خود صلاحیت حکم را داشته و مکره از اطلاعات او بوده اقدام به هتک حرمت منزل نیز شده است .

یکی دیگر از جرایمی که ضابطان دادگستری در  بازرسی ها ممکن است مرتکب گردد هتک حرمت مراسلات ، مخابرات و مکالمات تلفنی و افشای مطالب آن هاست .

اصل ۲۵ قانون اساسی صراحتاً آزادی در مراسالات و مخابرات و مکالمات تلفنی را به عنوان یکی از حقوق و آزادی های فردی پذیرفته است و مقرر می دارد که :

بازرسی و نرساندن نامه ها ضبط و فاش کردن مکالمات تلفنی افشای مخابرات ، تلگرافی و تلکس ،سانسور ، عدم مخابره و نرساندن آن ها ، استراق سمع و هر گونه تجسس ممنوع است مگر به حکم قانون .

ضمانت اجرای این اصل در ماده ۵۸۲ قانون تعزیرات به شرح زیر پیش بینی شده است :

هر یک از مستخدمین و مأموران دولتی مراسلات یا مخابرات یا مکالمات تلفنی اشخاص را در غیر مواردی که قانون اجازه داده است ، حسب مورد مفتوح یا توقیف یا معدوم یا بازرسی یا ضبط یا استراق سمع نماید یا بدون اجازه صاحبان آن ها مطالب آن ها را افشاء نماید به مجازات زیر محکوم خواهد شد:

الف ) محکومیت به مجازات از نوع حبس به مدت از ۱ سال تا ۳ سال .

ب ) یا محکومیت به مجازات از نوع جزای نقدی به مبلغ شش تا هجده میلیون ریال .

 

 

گفتار هفتم-شرایط قانونی ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات و احکام قضایی

یکی دیگر از وظایف ضابطان دادگستری در خاتمه دادرسی های کیفری ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی است ، مستفاد از ماده ۱۵ ق . آ . د . د . ا در امور کیفری و ماده ۲۸ لایحه آیین دادرسی کیفری و شق « ط » بند ۸ ماده ۴ قانون نیروی انتظامی ابلاغ اوراق قضایی و اجرای تصمیمات قضایی از وظایف قضایی مأموران نیروی انتظامی محسوب می گردد . بدیهی است ابلاغ درست اوراق قضایی و اجرای به موقع تصمیمات و دستورات قضایی باعث بالا رفتن سرعت و دقت محاکم در دادرسی های کیفری خواهد شد . به دلیل عدم آموزشی های لازم در این خصوص به مأموران نیروی انتظامی در متأسفانه این دو مقوله مهم در بسیاری از مواقع نادرست انجام می شود و موجب تضییع و طولانی شدن روند رسیدگی کیفری را فراهم می آورد لذا بنا به ضرورت به منظور رفع معضل مطرح شده قوه قضاییه باید به نیروی انتظامی این دو امر مهم را پس از آموزش های لازم به آن ها اختصاص دهد تا برای هر چه بهتر عدالت و تسریع در رسیدگی ، موفقیت بیشتری کسب کند.

۱ ابلاغ اوراق قضایی

یکی از مراحل مهم یک دادرسی ابلاغ اوراق قضایی است که تمام مراحل دادرسی ( از بدو تا ختم) را در بر می گیرد . ابلاغ یعنی رساندن و در باب حقوقی یعنی رساندن اوراق قضایی به طرفین دعوا ابلاغ را به دو نوع الف ) ابلاغ واقعی  ب ) ابلاغ قانونی می توان تقسیم کرد . اوراق قضایی به اوراقی گفته می شود که در جریان یک دادرسی کامل از طرف دادگاه به منظور آگاهی طرفین دعوا و اصحاب پرونده بنا به ضرورت دادرسی ارسال می گردد که انواع اوراق قضایی عبارتند از : برگ اظهارنامه ، برگ دادخواست  ، برگ های اخطاریه و احضاریه ، برگ جلب ، دادنامه ، برگ اجراییه و …….. .

بعد از ادغام پلیس قضایی در نیروی انتظامی این امر بر دوش کارکنان و مأموران نیروی انتظامی قرار گرفت که متأسفانه در این خصوص نیروی انتظامی از آموزش های لازم و کافی برخوردار نیست و موجبات اطا له ی دادرسی را فراهم نموده است .

از تجمیع مطالب برمی آید که  باید در نظر داشت که مأموران ابلاغ باید دارای ویژگی هایی باشند از جمله باید تا حدودی دانش و آگاهی قضایی داشته باشند تا بدانند که قانون گذار چه نقش مهمی را بر عهده ی آن ها گذاشته است . و قدرت شناسایی و علم کافی را داشته باشند که اوراق قضایی مختلف را و نحوه ی ابلاغ آن ها را از هم بتوانند تفکیک نمایند . دومین ویژگی که باید مجریان امر ابلاغ داشته باشند امانت داری و عدالت می باشد قانونگذار در قانون آیین دادرسی مدنی با توجه به حساسیت امر ابلاغ اوراق قضایی ، موارد رد را برای مأمور ابلاغ پیش بینی کرده است تا شائبه احتمالی بی عدالتی منتفی گردد ، موارد رد مأمورابلاغ شبیه موارد رد دادرسان ، قضات ، کارشناسان ، سردفتران و مأموران اجرا می باشد.

 ۲ اجرای تصمیمات قضایی

مسأله اجرای تصمیمات قضایی نقش بسیار مهمی در حل و فصل خصومت ها و دعاوی دارد ، اجرا یا به کار بستن تصمیمات قضایی اعم از قرار و احکام دادگاه ها می باشد . مطابق ماده ۲۸۴ ق . آ . د . د . ع . ا در امور کیفری کلیه ضابطان دادگستری و نیروهای انتظامی و نظامی و رؤسای سازمان های دولتی وابسته به دولت و یا مؤسسات عمومی در حدود وظایف خود مکلفند دستورات مراجع قضایی را در مقام اجرای احکام رعایت کنند . تخلف از مقررات این ماده علاوه بر تعقیب اداری و انتظامی مستوجب تعقیب کیفری برابر قانون مربوط می باشد . این موضوع در ماده ۴۹۶  لایحه آیین دادرسی کیفری به همین صورت تکرار شده است . همچنین به موجب ماده ۲۳۸ همان قانون عملیات اجرای حکم پس از صدور دستور دادگاه شروع و به هیچ وجه متوقف نمی شود مگر در مواردی که دادگاه صادر کننده حکم در حدود مقررات دستور توقف اجرای حکم را صادر نماید.

در لایحه در ماده ۴۹۳ آمده است : عملیات اجرای رأی با دستور قاضی اجرای حکم شروع می شود  و به هیچ وجه متوقف نمی شود مگر در مواردی که در قانون مقرر نماید.

قطعیت و حتمیت یک حکم زمانی باعث پیشگیری از جرم خواهد شد که صحیح و سریع اجرا  گردد اهمیت این موضوع در امور کیفری نیز از نظر شارع مقدس نیز دور نمانده است و اجرای سریع مجازات ها بالاخص مجازات های حدی را از متون فقهی و حقوقی می توان مستفاد کرد چرا که تأخیر در اجرای مجازات های حدی را شارع جایز نمی داند .

تا زمانی که رأی قطعیت نیافته و دادگاه حکم را به اجرادر نیاورده باشد فصل خصومت نشده و تمام اقدامات قضایی ، اداری ، انتظامی و تشکیل و جلسات و تصمیم دادگاه تبدیل به یک ورقه ای شده است که نامش دادنامه است و محتوای این دادنامه با اوصاف مذکور تعیین و اعلام کننده حاکم و محکوم است و زمانی حدوث عدالت معین می شود که نظر دادگاه و حکم قطعی آن مورد اجرا قرار گیرد و لازمه آن هم اجرای صحیح و سریع آن است .

۳ اجرای احکام قضایی

اجرای حکم آخرین مرحله دادرسی های کیفری است . هدف از رسیدگی های کیفری این است که در صورت احراز وقوع جرم و صحت انتساب آن و محقق بودن مسؤلیت کیفری متهم مجازات یا اقدامات تأمینی و تربیتی در مورد او به موقع اجرا گذاشته می شود تا در جامعه هیچ بزهکار کیفر ندیده و اصلاح نشده باقی نماند .

هدف از اعمال مجازات و یا اقدامات تأمینی و تربیتی هر چه باشد در مرحله ی اجرا تأمین می گردد و مراحل کشف جرم ، تحقیق ، تعقیب و دادرسی بدون اینکه توأم با اجرا باشد قدرت و توان آن را ندارد که هدف های مجازات و یا اقدامات تأمینی و تربیتی را برآورده سازد .

مرحله ی اجرای حکم را می توان به دوران مصرف دارو تشبیه کرد . مریضی به طبیب مراجعه می کند نسخه پزشک معالج را می گیرد راه درمان را می شناسد و وقت آن است که به توصیه های پزشک عمل کند و داروهای لازم را مصرف کند .

در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران، مقنن با انشای قانون اجرای احکام مدنی ، مقررات و مهم مربوط به نحوه ی اجرای احکام مدنی را یکجا تدوین و بر بسیاری از نارسایی ها و بلاتکلیفی ها خاتمه داده است . لیکن در قلمرو اجرای احکام کیفری متأسفانه هنوز قانون خاصی به تصویب نرسیده است . در حال حاضر بعضی از اصول و قواعد مهم اجرای احکام کیفری را می توان در خلال قوانین و آیین نامه ها مشاهده کرد.

ترتیب اجرای احکام کیفری را قانون تعیین می کند که خود نشان از اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها دارد . قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مواد ۲۸۱ تا ۳۰۰ و بخش پنجم لایحه آیین دادرسی کیفری طی چهار فصل به اجرای احکام کیفری اختصاص داده شده است .

نظامنامه راجع به مجازات اعدام و همچنین آیین نامه امور زندان ها و اقدامات تأمینی و تربیتی در جهت روشن نمودن ترتیب اجرای احکام کیفری گام های مؤثری بر داشته اند تا اجرای این احکام تحت قاعده و قانون در آید .

از مجموع مقررات و قوانین موجود در این خصوص معلوم می گردد که هر یک از انواع مجازات ها و یا اقدامات تأمینی و تربیتی باید با روش ویژه ی خود به موقع اجرا گذاشته شود.

در نظام قضایی ایران اجرای احکام طبق بند الف ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۸۱ بر عهده ی دادسرا است .

ماده ۴۸۴ لایحه نیز به این موضوع اشاره کرده است : اجرای احکام کیفری بر عهده ی داستان است و « معاونت اجرای احکام کیفری » تحت ریاست و نظارت وی در مناطقی که رئیس قوه قضائیه تشخیص می دهد ، در دادسرای عمومی عهده دار این وظیفه است .

تبصره ۱: معاونت اجرای احکام کیفری ، می تواند در صورت ضرورت دارای واحد یا واحدهای تخصص برای اجرای احکام باشد.

لازم به یاد آوری است که در سازمان قضایی نیروهای مسلح و دادسراها و دادگاه های ویژه روحانیت اجرای احکام کیفری بر عهده داستان است . نکته قابل ذکر این است که طبق ماده ۶ «قانون تشکیل دادگاه های اطفال بزهکار » اجرای احکام دادگاه ها بر عهده قاضی دادگاه می باشد. بنابراین هرگاه دادگاه عمومی به جرایم اطفال رسیدگی کند دستور اجرای حکم را نیز می تواند صادر نماید .

[۱] . Expert- evidence